Case 1 Part II ( FUNDAMENTOS JURIDICOS)

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II- FUNDAMENTOS JURIDICOS

Competencia

1- La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para proferir
sentencia de revisión dentro de la acción de tutela de la
referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso segundo y 241
numeral noveno de la Constitución, en armonía con los artículos
33, 35 y 42 del decreto No 2591 de 1991. Además, su examen se hace
en virtud de la selección que de dicha acción practicó
la sala correspondiente, del reparto que se verificó en la forma
señalada en el reglamento de la Corporación, y de la decisión
de Sala Plena de entrar a conocer directamente el asunto debido a su complejidad
e importancia constitucional.

Un asunto previo: la protección de la intimidad del menor y
su familia y la publicidad parcial del proceso en curso.

2- Antes de abordar específicamente el problema de fondo, la Corte
entra a estudiar la petición de la actora quien, al presentar
la acción de tutela en beneficio de su hija NN, solicita que este
trámite judicial no sea publicado con el fin de proteger la intimidad
de su hija y el sosiego de su vida familiar.

La Corte entiende la preocupación de la madre y el sentido de
su petición pues, como se verá, este caso se relaciona con
un problema complejo de la sexualidad humana, que es poco conocido por la
opinión pública, y que podría entonces provocar reacciones
sensacionalistas de los medios de comunicación, así como una
malsana curiosidad y rechazo a la menor y a la propia peticionaria en el
medio social en donde viven. Ahora bien, no sólo todas las personas
tienen derecho a la intimidad y a disfrutar de una vida familiar sin injerencias
indebidas de los otros (CP art. 15) sino que, además, la acción
de tutela ha sido instituida para proteger los derechos fundamentales (CP
art. 86). Sería pues contradictorio que una persona termine afectada
en alguno de sus derechos fundamentales precisamente por haber iniciado
una acción de tutela para proteger otro de esos mismos derechos,
por lo cual la preocupación de la madre por la posible afectación
de su intimidad y la de su hija es perfectamente legítima. Es pues
necesario que el juez de tutela, y esta Corte Constitucional, tomen todas
las medidas pertinentes para amparar los derechos constitucionales que se
podrían ver afectados por la presente acción judicial, lo
cual sugiere la conveniencia de la reserva completa de estas actuaciones.

Sin embargo, los procesos judiciales deben ser públicos. Además,
la Corte Constitucional revisa eventualmente las acciones de tutela con
el propósito esencial de unificar la doctrina constitucional para
de esa manera orientar la actividad de los distintos jueces en la materia.
La protección del sosiego familiar de la peticionaria no puede entonces
llevar a la prohibición de la publicación de la presente sentencia,
o a la total reserva del expediente, por cuanto se estarían afectando
de manera desproporcionada el principio de publicidad de los procesos y
la propia función institucional de esta Corte Constitucional. Es
pues necesario armonizar la protección de la intimidad de la peticionaria
con los intereses generales de la justicia, por lo cual esta Corporación
concluye que la única determinación razonable es la siguiente:
de un lado, y con el fin de amparar la intimidad, en la sentencia se suprimen
todos los datos que puedan permitir la identificación de la menor
o de la peticionaria, lo cual explica no sólo que no aparezcan sus
nombres ni el de su médico tratante sino que, además, se haya
eliminado la referencia al lugar de los hechos y la denominación
del juez de tutela que inicialmente decidió el caso. Igualmente,
y por la misma razón, el presente expediente, que será devuelto
al juzgado de origen, queda bajo absoluta reserva y sólo podrá
ser consultado por las partes específicamente afectadas por la decisión,
esto es, por la madre, el médico tratante y el representante del
I.S.S, y, como es obvio, estos últimos se encuentran obligados a
proteger esa confidencialidad. Sin embargo, debido a la trascendencia y
complejidad del caso, es inevitable no sólo publicar la sentencia,
pues en ella se establece una doctrina constitucional fundamental en la
materia, sino también divulgar todo el extenso material probatorio
y científico que la Corte tuvo en cuenta para alcanzar su decisión.
Por tal razón, la parte resolutiva ordena también copiar todas
las pruebas científicas relevantes del proceso, siempre y cuando
éstas no permitan identificar a la peticionaria. Estos documentos
serán reunidos en un expediente que podrá ser consultado en
la Corte Constitucional por cualquier persona interesada en el tema. De
esa manera, la Corte protege la intimidad de la peticionaria, ya que no
será posible su identificación, sin afectar la publicidad
del proceso y el papel de esta Corporación en la unificación
de la doctrina constitucional. Así, la publicación de la sentencia
permite a los jueces conocer los criterios de la Corte en la materia, y
las pruebas relevantes quedan a disposición de los interesados.

El difícil asunto bajo revisión

3- Una madre de una menor de siete años que presenta una forma
de ambiguedad sexual, a saber un pseudohermafroditismo masculino, solicita
al juez de tutela que le permita autorizar una intervención quirúrgica
destinada a remodelar los genitales de su hija, por cuanto los médicos
del Instituto de Seguros Sociales (ISS) se niegan a practicar tal operación.
Estos profesionales, a pesar de que recomiendan la intervención,
consideran que no pueden llevarla a cabo, ya que, según su criterio,
la doctrina constitucional desarrollada por la sentencia T-477 de 1995 de
la Corte Constitucional implica que los padres no pueden decidir, en nombre
de los hijos, sobre la procedencia o no de estas operaciones relativas a
la identidad sexual, por cuanto esa determinación sólo la
puede tomar la propia persona afectada. Por el contrario, la madre considera
que ella, como titular exclusiva de la patria potestad ya que el padre falleció,
puede autorizar la intervención médica. Según su parecer,
no es razonable ni justo esperar a que su hija tenga la capacidad jurídica
y sicológica para decidir, por cuanto para ese entonces ya sería
demasiado tarde, pues la menor, debido a su indefinición sexual,
habría sido condenada a un desarrollo sicológico, fisiólogico
y social, anormales.

La mayoría de los expertos consultados por la Corte coinciden
con la madre sobre la necesidad y conveniencia de esa intervención
quirúrgica para el bienestar de la menor, por lo cual consideran
que en estos casos los padres, de común acuerdo con un equipo médico
interdisciplinario, son las personas idóneas para autorizar las operaciones,
ya que estas cirugías, para ser exitosas, deben realizarse en etapas
tempranas de la infancia. Otros intervinientes apoyan esa tesis, y señalan,
además, que el tratamiento de la ambiguedad sexual no debería
ser discutido por los jueces, ni por el derecho, por cuanto se trata de
problemas de salud, que deben entonces ser regulados por la propia comunidad
médica.

Por el contrario, la decisión del juez de tutela y otros conceptos
incorporados al expediente se oponen a las anteriores tesis. Según
su parecer, esta Corte debería precisar que los criterios adelantados
en la sentencia T-477 de 1995 en un caso de emasculación accidental
de un niño son igualmente aplicables a las situaciones de ambigüedad
sexual, por cuanto los tratamientos médicos derivados de la asignación
de sexo en estos eventos son innecesarios, invasivos, irreversibles y potencialmente
dañinos. Estas intervenciones quirúrgicas y hormonales deberían
entonces ser postergadas hasta que la propia persona tenga la capacidad
de prestar un consentimiento verdaderamente libre e informado.

4- Como vemos, el problema a ser resuelto en el presente caso es el siguiente:
¿los titulares de la patria potestad o los representantes de los
menores pueden o no autorizar una intervención médica y quirúrgica
destinada a readecuar los genitales de un infante a quien le fue asignado
un sexo masculino o femenino, después de habérsele diagnosticado
alguna forma de ambigüedad sexual o genital, y que no esté de
por medio del riesgo de muerte?

5- A pesar de su aparente sencillez, el presente problema constitucional
es muy complicado, pues involucra aspectos médicos, sicosociales,
jurídicos, e incluso morales, no sólo muy complejos sino que,
además, tienen un componente de sufrimiento humano que puede ser
muy intenso. Así, el material probatorio y los conceptos científicos
incorporados en el expediente muestran que las personas con ambiguedad sexual,
así como sus familias, enfrentan una situación que es muy
dolorosa, por el rechazo social a que se encuentran sujetos aquellos menores
nacidos con alguna forma de ambiguedad genital o algún tipo de estado
intersexual. Igualmente, el tratamiento médico dominante en esos
casos no deja de tener problemas ya que no sólo parece provocar daño
en los pacientes, al menos en ciertos casos, sino que podría afectar
gravemente la propia autonomía de la persona.

De otro lado, los estados intersexuales parecen cuestionar algunas de
las convicciones sociales más profundas, pues la noción misma
según la cual biológicamente existen sólo dos sexos
queda un poco en entredicho. Así, ¿cuál es el sexo
biológico de una persona con pseudohermafrotidismo masculino, como
en el presente caso, que tiene sexo gonadal (testículos) y genético
(cariotipo 46 XY) masculinos, pero que presenta genitales externos ambiguos
y que ha sido educada como niña? Es más, esta Corporación
ha debido enfrentar problemas incluso de lenguaje al tramitar este proceso
puesto que el español, al igual que muchas otras lenguas, sólo
prevé los géneros masculino y femenino para designar a una
persona, ya que se supone que, al menos desde un punto de vista biológico,
sólo existen hombres o mujeres. Sin embargo, el asunto no es tan
nítido ya que no es claro si al menor del presente caso se le debe
llamar niño -pues, tanto su sexo genético como gonadal son
masculinos- o niña -pues ha sido educada como mujer y sus genitales
externos son ambiguos-. El lenguaje expresa entonces la dificultad del problema
que enfrenta la Corte. Los casos de ambiguedad sexual o genital, conocidos
en la literatura médica también como estados intersexuales,
y que a veces se denominan hermafroditismo o seudohermafroditismo, son entonces
particularmente difíciles pues tocan con uno de los elementos más
complejos, misteriosos y trascendentales de la existencia humana: la definición
misma de la identidad sexual, tanto a nivel biológico, como en el
campo sicológico y social.

Finalmente, los problemas jurídicos suscitados por los estados
intersexuales no sólo son difíciles sino que han sido poco
estudiados y debatidos. Así, si bien existe una literatura médica
importante y extensa sobre la ambiguedad sexual o genital, por el contrario
la doctrina jurídica o la literatura bioética no han abordado
sistemáticamente el asunto. Por ejemplo, hasta donde pudo estudiar
esta Corporación, no existen precedentes jurisprudenciales en Colombia,
ni en otros países, ni en instancias internacionales de derechos
humanos, sobre los problemas jurídicos que plantea el tema del consentimiento
en los casos de intersexualidad o hermafroditismo en menores, pues las decisiones
judiciales que han desarrollado el derecho a la identidad sexual han estado
vinculadas a otras situaciones diferentes, como las relativas al homosexualismo
y al transexualismo.

En ese mismo orden de ideas, ni la doctrina jurídica, ni la bioética,
han abordado el tema de manera sistemática, pues hasta hace muy poco
tiempo, se consideraba que estas intervenciones médicas, si bien
presentaban dificultades técnicas y científicas muy grandes,
por el contrario no parecían suscitar ningún problema moral
o constitucional. Algunos ejemplos ilustran lo anterior: en su conocido
manual de bioética, Elio Sgreccia dedica un largo capítulo
al examen de los aspectos éticos de la modificación del sexo,
pero su análisis se contrae exclusivamente al fenómeno del
transexualismo pues considera que "el problema es bastante simple cuando
se trata de sujetos que revelan formas de anomalías y ambiguedades
en el plano físico por la presencia simultánea de elementos
anatómicos de ambos sexos (hermafroditismo y pseudohermafroditismo).
En este caso la intervención quirúrgica nunca ha planteado
problemas serios
. (subrayas no originales)" La posición
de numerosas asociaciones médicas es similar pues regulan de manera
muy detallada los requisitos para que un transexual pueda obtener una intervención
hormonal y quirúrgica para cambiar de sexo, pero en general excluyen
expresamente de esas normas la readecuación de los genitales de los
niños hermafrotidas, a las cuales consideran "prácticas
médicas comunes". Por ello, como bien lo señala Alice
Dreger, experta en la historia de este tema, el tratamiento médico
de las personas nacidas con estados intersexuales ha sido prácticamente
ignorado por la discusión ética.

Este relativo consenso médico y bioético sólo parece
haberse roto hace algunos pocos años, debido en gran medida a las
protestas cada vez mayores de personas que fueron sometidas a esos tratamientos
cuando eran menores, y que hoy consideran que fueron mutiladas sexualmente
sin su consentimiento. Estas críticas encuentran sus voceros más
activos en ISNA y en otras asociaciones nacionales e internacionales de
personas intersexuales, pero no se limitan a este ámbito, pues han
provocado una reciente pero creciente literatura académica en contra
de los actuales tratamientos médicos a la intersexualidad. Así,
como lo muestran las pruebas incorporadas al expediente, en los últimos
meses han aparecido o se encuentran en prensa, trabajos de historiadores
de la ciencia, de filósofos éticos, de sicólogos o
de pediátras urólogos que cuestionan severamente la falta
de consentimiento informado en los tratamientos quirúrgicos y hormonales
a los infantes con ambiguedad sexual.

6- La Corte debe entonces tomar su decisión en un momento en el
cual, si bien sigue existiendo un amplio consenso médico sobre la
utilidad y urgencia de los actuales tratamientos, sin embargo también
se presentan objeciones muy importantes y serias a ese paradigma. Además,
estas críticas no pueden ser ignoradas en el presente debate constitucional,
por cuanto no se refieren a la eventual superioridad de una técnica
sobre otra para enfrentar un problema médico -debate científico
que obviamente no le corresponde definir a los jueces- sino que precisamente
se centran en el asunto jurídico esencial a ser resuelto: los alcances
y los límites del consentimiento informado en relación con
estos tratamientos.

La Corte Constitucional no sólo no niega sino que explícitamente
reconoce la complejidad del asunto que debe decidir, pues, como se verá
en esta sentencia, no es fácil lograr una decisión que sea
satisfactoria. De un lado, las intervenciones quirúrgicas y hormonales
sobre menores con ambiguedad genital a fin de asignarles un sexo masculino
o femenino implican una tensión muy fuerte entre múltiples
principios constitucionales, en especial entre los imperativos de beneficiencia
y de autonomía implícitos en todo tratamiento médico.
Y, de otro lado, con base en la información médica, científica
y sociológica disponible, que esta Corte examinó cuidadosamente,
como se constata en las amplias pruebas recolectadas por el magistrado sustanciador,
cualquier decisión que se tome parece tener un costo importante en
términos de sufrimiento humano o de afectación de algún
principio constitucional fundamental. Estamos pues en presencia de lo que
algunos sectores de la doctrina han denominado un caso que no sólo
es difícil, sino que incluso es trágico, pues si bien el juez
se encuentra obligado a sentenciar, cualquier decisión parece inadecuada,
por lo cual es necesario llegar a aquella resolución que sea humanamente
menos dolorosa y que menos afecte los principios constitucionales en juego.

La complejidad del asunto obliga entonces a la Corte a proceder cuidadosamente,
paso por paso. Así, como hemos visto, el problema consiste en determinar
si, en el caso de un menor con ambigüedad sexual, sus padres o sus
representantes legales pueden o no autorizar una intervención quirúrgica
y hormonal destinada a adecuar su cuerpo a un sexo que le es médicamente
asignado. Por ende, esta Corporación comenzará por retomar
y precisar sus criterios relativos al problema del consentimiento informado,
no sólo en relación con los tratamientos médicos en
general sino específicamente en aquellos casos en que se ven involucrados
menores. De esa manera, con base en esa doctrina constitucional, la Corte
entrará a abordar el problema específico que suscitan los
tratamientos de los distintos estados intersexuales en infantes, para luego
decidir el caso concreto planteado por la peticionaria.

Tensiones éticas y jurídicas suscitadas por los tratamientos
médicos

7- La medicina plantea problemas éticos y jurídicos complejos
por cuanto en muchas ocasiones las decisiones en este campo ponen en tensión
principios constitucionales y morales de gran importancia. Así, desde
el juramento de Hipócrates, los médicos orientan su práctica
por el llamado principio de beneficiencia, en su doble dimensión:
es deber de estos profesionales contribuir positivamente al bienestar del
paciente (principio de benevolencia), o al menos abstenerse de causarle
cualquier daño físico o síquico (principio de no maleficiencia
o primun non nocere). De otro lado, el perfeccionamiento de las técnicas
médicas supone el desarrollo de la experimentación y la investigación
científicas en este campo, en favor de la población y de los
futuros pacientes, pues es deber de la profesión médica producir
la mayor cantidad de bienestar posible para el mayor número de individuos
(principio de utilidad). En tercer término, los servicios de la medicina
deben ser distribuidos de manera equitativa a todas las personas, en desarrollo
del mandato según el cual todos deben tener igual acceso a los beneficios
de la ciencia y de la cultura (principio de justicia). Y, finalmente, en
sociedades fundadas en la inviolabilidad, dignidad y autonomía de
las personas (CP art. 1 y 16), toda intervención en el cuerpo de
un individuo debe en principio contar con la autorización del propio
afectado (principio de autonomía).

Conforme a lo anterior, la reflexión ética ha concluido
que la práctica médica se encuentra sometida a varios principios
esenciales, que tienen no sólo una evidente base constitucional sino
también un claro fundamento en las normas internacionales de derechos
humanos: los principios de benevolencia y de no maleficiencia, englobados
en muchas ocasiones bajo la denominación genérica de principio
de beneficiencia, que encuentran sustento constitucional en el deber del
Estado y de los profesionales de la salud de cuidar la vida y la integridad
de las personas (CP art. 49), imperativo que adquiere especial trascendencia
en el caso de los menores (CP art. 44). De otro lado, el principio utilitario,
que se enmarca en el deber del Estado de proteger el interés general,
contribuir al bienestar de la población (CP arts 1º y 2º)
y estimular el mejoramiento de la técnica y la libre investigación
científica (CP arts 70 y 71). En tercer término, el principio
de justicia, que es una expresión específica del derecho de
igualdad en el campo de la salud (CP arts 13 y 49). Y, finalmente, el principio
de permiso o de autonomía, que deriva del reconocimiento de la dignidad,
la inviolabilidad y la libertad de todas las personas (CP arts 1º,
12 y 16).

8- La complejidad de las decisiones médicas, que ha dado lugar
precisamente al notable desarrollo de la bioética en las últimas
décadas, deriva del hecho de que, en muchas ocasiones, estos principios
se encuentran en conflicto. Así, en determinados casos, un tratamiento
puede no ser benéfico para una persona pero puede tener grandes potencialidades
para hacer progresar el conocimiento y la técnica médicas,
lo cual pone en tensión el principio utilitario y el principio de
beneficiencia, o si se quiere, muestra las posibles contradicciones que
pueden surgir de los distintos roles de los profesionales de la salud, que
pueden ser tanto investigadores como curadores. Igualmente, en otras ocasiones,
un médico puede concluir que un paciente ha tomado una decisión
que es equivocada para su salud, por lo cual experimenta la tensión
entre su deber de hacer lo mejor para el bienestar de ese enfermo y la obligación
de respetar al mismo tiempo su autonomía como persona.

9- Esta inevitable dimensión ética y jurídica de
la actividad médica y de la investigación biológica
pone ya en cuestión la objeción que algunos expertos formulan
a la existencia misma del presente proceso judicial. Según esas críticas,
la Corte Constitucional, ni en general el derecho ni los jueces, deberían
intervenir en las decisiones relativas al tratamiento de la ambiguedad sexual,
cuya dinámica y evolución deberían ser dejadas exclusivamente
a la autorregulación de la comunidad médica, por tratarse
de problemas técnicos, que serán resueltos por los adelantos
investigativos en este campo. La Corte no puede compartir esa argumentación.
Así, es cierto que en principio deben evitarse al máximo las
interferencias jurídicas y estatales en las discusiones científicas
y en la evolución de la técnica, las cuales deben ser lo más
libres posible, no sólo para amparar la libertad de pensamiento sino
también para potenciar la propia eficacia de las investigaciones
científicas y estimular así el progreso del conocimiento (CP
arts 20, 70 y 71). Sin embargo, en la medida en que las investigaciones
biológicas y las prácticas médicas recaen sobre seres
vivos, y en especial sobre personas, es obvio que si bien pueden ser benéficas
para el paciente, también pueden ser dañinas y deben por ende
estar sometidas a controles para proteger la inviolabilidad y la dignidad
de las personas. Además, después de la Segunda Guerra Mundial,
y en especial de Auschwitz, la ciencia en general, y la ciencia médica
en particular, no pueden ser consideradas impermeables a la ética
ni al derecho, como lo muestra la propia expedición, por el Tribunal
de Nuremberg, del llamado Código de Nuremberg, que establece una
reglas mínimas aplicables en toda investigación sobre seres
humanos.

Ahora bien, la Corte insiste en que el punto central de la presente decisión
es fundamentalmente jurídico y ético, ya que, como se verá,
las objeciones a los actuales tratamientos médicos de la ambiguedad
genital no se fundan en discusiones sobre la superioridad técnica
de un tratamiento sobre otro, aspecto que no compete decidir a los jueces,
sino sobre la posible afectación de principios que tienen raigambre
constitucional. En efecto, debe precisarse que no compete a esta Corporación,
autorizar o denegar "a priori" la práctica de intervenciones
quirúrgicas en situaciones de ambigüedad genital, de manera
general. Por consiguiente, el motivo por el cual esta Corporación
entra a examinar el caso concreto recae específicamente en la posibilidad
de un daño eventual e injustificado de los derechos fundamentales
de una menor, ante una aparente omisión médica, y en la posibilidad
de que la intervención quirúrgica objeto del debate sea desarrollada
sin el debido consentimiento informado de los afectados. Por ende, es perfectamente
natural que esta situación suscite debates constitucionales, que
corresponde a esta Corte analizar y decidir.

Pluralismo y dignidad de los pacientes: la prevalencia del principio
de autonomía y la necesidad del consentimiento informado.

10- La pregunta obvia que surge a partir del anterior análisis
es la siguiente: ¿cómo resolver las tensiones que puedan presentarse
entre esos principios que gobiernan la actividad médica? No existe
una respuesta fácil a ese interrogante, cuya solución depende,
en general, de la ponderación del peso específico que esos
principios adquieren dadas las particularidades del caso concreto. Sin embargo,
esto no significa que todos estos principios tengan exactamente la misma
fuerza normativa ya que, tal y como esta Corte lo ha señalado en
numerosas oportunidades, en una sociedad fundada en el pluralismo y la dignidad
humana, el principio de permiso o de autonomía tiene una prevalencia
prima facie sobre los otros principios concurrentes. Por ello ha
sido doctrina constante de esta Corporación que toda intervención
médica debe contar con el consentimiento informado del paciente,
quien puede entonces rehusarse incluso a determinados tratamientos que objetivamente
podrían prolongar la duración de su existencia biológica
pero que él considera incompatibles con su más importantes
proyectos y convicciones personales.

11- Esta preferencia prima facie del principio de autonomía,
y su obvia consecuencia -el requisito del consentimiento- tienen sólidos
fundamentos en la Constitución y en los tratados de derechos humanos,
ya que es el resultado ineludible del pluralismo de las sociedades contemporáneas
y del reconocimiento de la dignidad y autonomía de la persona humana.
Así, si los individuos son libres y agentes morales autónomos,
es obvio que es a ellos a quienes corresponde definir cómo entienden
el cuidado de su salud, y por ende, los tratamientos médicos deben
contar con su autorización. En efecto, "la primera consecuencia
que se deriva de la autonomía, consiste en que es la propia persona
(y no nadie por ella) quien debe darle sentido a su existencia y, en armonía
con él, un rumbo". Por ello esta Corte ha señalado que
del "principio general de libertad emana el derecho específico
de la autonomía del paciente que le permite tomar decisiones relativas
a su salud."

Igualmente, si las personas son inviolables, sus cuerpos también
lo son, por lo cual no pueden ser intervenidos sin su permiso. Por ello,
el derecho constitucional contemporáneo ha hecho suya la vieja idea
del derecho civil continental, así como del Common Law, según
la cual el individuo es titular de un derecho exclusivo sobre el propio
cuerpo, por lo cual cualquier manipulación del mismo sin su consentimiento
constituye una de las más típicas y primordiales formas de
lo ilícito.

Finalmente, incluso si la autonomía y la dignidad no tuvieran
el rango constitucional tan elevado que ocupan, de todos modos el inevitable
pluralismo ético de las sociedades modernas, que la Carta reconoce
y estimula (CP art. 7), obliga, por elementales razones de prudencia, a
obtener el consentimiento de la persona para todo tratamiento. En efecto,
el pluralismo implica que existen, dentro de ciertos límites, diversas
formas igualmente válidas de entender y valorar en qué consiste
la bondad de un determinado tratamiento médico. Así, un médico
puede considerar que frente a un determinado cáncer una quimioterapia
muy intensa es la opción más recomendable por cuanto aumenta
la probabilidad de supervivencia, pero el paciente puede juzgar que es más
apropiado otro tratamiento, que es menos agresivo para su cuerpo, aun cuando
se reduzca su posibilidad de vivir más años. Resulta inútil
intentar establecer quien tiene razón sobre cuál de los dos
medios terapéuticos es más benéfico, pues médico
y paciente parten de una valoración distinta de dos de las dimensiones
implícitas en una intervención médica para proteger
la salud, la cual incluye tanto el rechazo de la agresión física
como el aumento de la supervivencia en el largo plazo. En tales condiciones,
omitir el consentimiento informado sería permitir que la concepción
de bienestar y salud del médico se imponga a aquella del paciente,
en detrimento de los propios intereses de este último y de la protección
constitucional al pluralismo.

Esto muestra entonces que en las sociedades pluralistas, el requisito
del consentimiento puede justificarse incluso con base en el principio de
beneficiencia. En efecto, la vida humana no existe en abstracto sino encarnada
en seres humanos específicos. Por ello, admitir que el profesional
de la salud pueda imponer a una persona un tratamiento, incluso contra su
voluntad, con el fin de, por ejemplo, prolongar cuantitativamente al máximo
su vida biológica, no es algo que enaltece el principio de beneficiencia
y el deber médico de proteger la vida humana sino que por el contrario
desconoce su sentido, pues las personas no sólo se preocupan por
vivir más, esto es por extender su existencia biológica, sino
que muchas veces su principal interés es vivir una vida que, conforme
a sus propias convicciones sobre lo que es valioso en la existencia humana,
tenga dignidad y sentido. Eso es precisamente lo que hace humana la vida
de los humanos, por lo cual el propio sentido de qué es lo benéfico
se liga a las opciones vitales de las personas.

12- Esta exigencia del consentimiento, que es clara incluso en relación
con los tratamientos en apariencia benéficos para la persona, es
aún más evidente e importante cuando se trata de intervenciones
experimentales, por cuanto, en tales eventos, es mucho mayor la posibilidad
de que se cosifique a la persona y se la convierta en un simple instrumento
para la realización de objetivos que le son extraños, como
es la producción de conocimientos o el mejoramiento de ciertas técnicas
de las que se beneficiarán otros individuos. Por ende, la investigación
sobre seres humanos, que es indudablemente necesaria para mejorar la calidad
misma de los tratamientos médicos, debe ser particularmente rigurosa
en la obtención de un consentimiento informado de los potenciales
sujetos, quienes, sin ninguna coacción o engaño, tienen derecho
a decidir si participan o no en la empresa científica, sobre la base
de un conocimiento objetivo de todos los eventuales riesgos y beneficios
de los experimientos. De esa manera, gracias a esa intervención libre
en la experiencia médica, el paciente deja de ser un objeto de la
misma para convertirse en sujeto y copartícipe del desarrollo de
la ciencia, con lo cual queda amparada su dignidad e inviolabilidad. Esto
explica entonces por qué el artículo 7 del Pacto de Derechos
Civiles y Políticos establece, de manera perentoria, que "nadie
será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos
o científicos". Esta disposición es un desarrollo directo
de las normas establecidas por el Código de Nuermberg, cuyo primer
principio es precisamente que en estas investigaciones "el consentimiento
voluntario del sujeto humano es absolutamente esencial".

13- La prevalencia del principio de autonomía, y el consecuente
deber médico de obtener un consentimiento informado, no constituyen,
sin embargo, una regla de aplicación mecánica y absoluta en
todos los casos, por cuanto este deber del equipo sanitario puede colisionar,
en ciertos eventos, con otros valores que tienen también sustento
constitucional y que pueden adquirir en la situación concreta un
mayor peso normativo. Así, como es obvio, en una emergencia, y en
especial si el paciente se encuentra inconsciente o particularmente
alterado o se encuentra en grave riesgo de muerte, es natural que los médicos
actúen en función exclusiva del principio de beneficiencia

y adelanten los tratamientos necesarios para salvar la existencia o la integridad
física del paciente, por cuanto es razonable presumir que la mayor
parte de las personas desean salvaguardar su vida y salud, y la espera para
la obtención de un consentimiento informado podría tener consecuencias
catastróficas para el propio paciente, cosa que no sucede en el presente
asunto.

En otras ocasiones, el rechazo de una intervención médica
puede tener efectos negativos no sólo sobre el paciente sino también
frente a terceros, lo cual puede justificar, dentro de ciertos límites,
la realización de ciertos procedimientos, incluso contra la voluntad
de la propia persona. Esto explica la obligatoriedad de ciertas vacunas
que protegen contra enfermedades muy contagiosas, susceptibles de afectar
gravemente la salud colectiva, o la imposición de ciertas medidas
sanitarias, como el aislamiento o la cuarentena de los enfermos, para evitar
la propagación de una epidemia.

Las anteriores situaciones muestran entonces que la autorización
explícita del paciente puede no ser necesaria en determinados casos,
por cuanto el principio de autonomía puede ceder ante las exigencias
normativas de los otros principios concurrentes, dadas las particularidades
de la situación concreta, tal y como sucede en las emergencias médicas
o eventos asimilables. El principio de autonomía tiene entonces una
prevalencia prima facie, pero no absoluta, sobre los valores concurrentes,
y en especial sobre el principio de beneficiencia. Por consiguiente, en
general el médico debe siempre obtener la autorización para
toda terapia, salvo que, excepcionalmente, las particularidades del caso
justifiquen apartarse de esa exigencia. Esto significa que el equipo médico
que quiera abstenerse de obtener el consentimiento informado tiene la carga
de probar convincentemente la necesidad de ese distanciamiento, pues si
no lo hace, la prevalencia prima facie del principio de autonomía
se vuelve definitiva y hace ineludible la obtención del permiso de
parte del paciente.

Las características del consentimiento informado.

14- Como es obvio, no cualquier autorización del paciente es suficiente
para legitimar una intervención médica: es necesario que el
consentimiento del paciente reúna ciertas características,
y en especial que sea libre e informado. Esto significa, en primer término,
que la persona debe tomar su determinación sin coacciones ni engaños.
Así, no es válido, por haber sido inducido en error, el asentimiento
de un paciente que es logrado gracias a una exageración, por parte
del médico, de los riesgos de la dolencia y una minimización
de los peligros del tratamiento.

Por ello, en segundo término, la decisión debe ser informada,
esto es, debe fundarse en un conocimiento adecuado y suficiente de todos
los datos que sean relevantes para que el enfermo pueda comprender los riesgos
y beneficios de la intervención terapéutica, y valorar las
posibilidades de las más importantes alternativas de curación,
las cuales deben incluir la ausencia de cualquier tipo de tratamiento. Esto
implica, tal y como esta Corte ya lo había señalado en anteriores
ocasiones que, debido a que el paciente es usualmente lego en temas médicos,
el profesional de la salud tiene el deber de suministrar al enfermo, de
manera comprensible, la información relevante sobre los riesgos y
beneficios objetivos de la terapia y las posibilidades de otros tratamientos,
incluyendo los efectos de la ausencia de cualquier tratamiento, con el fin
de que la persona pueda hacer una elección racional e informada sobre
si acepta o no la intervención médica. Por ello esta Corporación
ha señalado que el paciente tiene derecho a que de manera anticipada,
el equipo médico le indique "los riesgos que corre con la operación
o tratamiento o las secuelas que quedarían, con la debida prudencia,
sin minimizar los resultados pero sin alarmar al enfermo en tal forma que
desalentaría el tratamiento; es un equilibrio entre la discreción
y la información que solo debe apuntar a la respuesta inteligente
de quien busca mejorar la salud, superar una enfermedad o mitigar el dolor.

Finalmente, el paciente que toma la decisión debe ser lo suficientemente
autónomo para decidir si acepta o no el tratamiento específico,
esto es, debe tratarse de una persona que en la situación concreta
goce de las aptitudes mentales y emocionales para tomar una decisión
que pueda ser considerada una expresión auténtica de su identidad
personal.

15- El anterior análisis ha mostrado que, tal y como esta Corte
ya lo había señalado, la "información que el médico
está obligado a trasmitir a su paciente tiene la naturaleza normativa
de un principio", por lo cual es "un mandato que ordena que algo
sea realizado en la mayor medida posible dentro de las posibilidades jurídicas
y fácticas existentes". Por consiguiente, "la obligación
de informar al paciente, considerada como principio adscrito constitucionalmente
al principio de la protección de la autonomía (C.P. arts.
16 y 28) no debe ser apreciada con independencia de otros valores que participan
en la relación médica, tales como la finalidad curativa de
la medicina (Ley 23 de 1991 art. 1), la dignidad y autonomía de la
profesión médica (C.P. arts. 16, 25 y 26)".

Esta naturaleza normativa de principio, y no de regla definitiva, de
la exigencia de obtener el asentimiento del paciente tiene también
consecuencias sobre el tipo de información que debe ser suministrada
por el galeno. Así, en general, como se señaló, es
deber del equipo sanitario suministrar la información relevante y
suficiente para que el paciente pueda decidir de manera autónoma.
Sin embargo todo tratamiento médico se realiza en condiciones de
incertidumbre y las diferencias de los casos son grandes, por lo cual, tal
y como esta Corte ya lo señaló, "resulta temerario formular
una pauta de conducta objetiva que pueda ser seguida en todos los casos".
Así, dadas las condiciones de incertidumbre, puede ser razonable
que los profesionales de la salud no comuniquen detalladamente sobre algunos
riesgos menores, que están ligados a ciertas terapias pero que son
de muy escasa ocurrencia, por cuanto podrían alarmar innecesariamente
al paciente; sin embargo, en otros eventos, un enfermo particularmente celoso
de su autonomía y de la veracidad y transparencia de las relaciones
humanas, puede exigir una información supremamente minuciosa, la
cual debería entonces serle suministrada, lo cual muestra que la
situación subjetiva del paciente no puede ser ignorada por el galeno.

Igualmente, en ocasiones excepcionales, el suministro de ciertos datos
relevantes puede ocasionar daños graves al enfermo, con lo cual la
obtención de un genuino consentimiento informado entra en contradicción
con el principio de beneficiencia. Es más, en algunos de estos casos,
la exigencia del consentimiento informado parece entrar en conflicto consigo
misma, pues el conocimiento de ciertas características o riesgos
de la terapia pueden afectar tanto personalmente al enfermo, que pueden
llegar a minar incluso su autonomía para decidir racionalmente si
acepta o no el tratamiento. En tales eventos, la situación puede
ser asimilada a una emergencia, y puede entonces ser admisible que el galeno
retenga aquella información que dañe gravemente al enfermo
o lo angustie de tal manera que le imposibilite una elección competente.
Es lo que lo que la ética médica denomina el "privilegio
terapéutico", cuya legitimidad esta Corte había aceptado,
cuando señaló que "de manera similar a cómo la
mentira piadosa puede ser una excepción a la regla que prohibe mentir,
la retención de información por motivos de dignidad humana
puede estar justificada en ciertos casos". Con todo, esta Corte precisa
que este privilegio terapéutico es excepcional, por lo cual los riesgos
de daño al paciente o de afectación de su autonomía
deben ser evidentes o muy probables, para que se justifique la retención
de información por el médico, no sólo debido a la prevalencia
prima facie del principio de autonomía sino también
porque diversas investigaciones han concluido que son muy raros los casos
en donde se pueda sostener que informar adecuadamente al paciente, con discreción
y sensibilidad, es más peligroso para su salud que ocultarle información.

Tipos de tratamientos, exigencias cualificadas de consentimiento y
el problema de la autonomía del paciente.

17- No es pues posible, dada la complejidad de los casos concretos, formular
unas reglas rígidas sobre el alcance de la información que
debe ser suministrada por los médicos. Tan sólo se puede establecer
una pauta, como la señalada en el fundamento jurídico 14 de
esta sentencia, la cual permite evaluar, dadas las particularidades de las
distintas situaciones, si los profesionales de la salud han cumplido o no
con su obligación de información. Sin embargo, tal y como
esta Corte ya lo ha indicado en anteriores ocasiones, algunas características
de los tratamientos inciden profundamente en el deber de revelación
de parte de los médicos y en la importancia de la obtención
explícita del consentimiento.

En tal contexto, y de acuerdo a la naturaleza del asunto que la Corte
debe decidir en este proceso, resulta en primer término relevante
la distinción entre las terapias ordinarias, o no invasivas, las
cuáles tienen riesgos bajos y no afectan el curso ordinario de las
actividades del enfermo, y las intervenciones médicas extraordinarias,
en donde es notorio el carácter invasivo y agobiante del tratamiento
en el ámbito de la autonomía del paciente. Así, es
natural que el grado de información requerido en el primer caso puede
ser menor, y si bien el paciente tiene derecho a rechazar incluso esas terapias,
"el hecho de no manifestarlo y de aceptar las prescripciones clínicas,
es un indicio suficiente para considerar una aceptación tácita
que puede bastar para que el médico proceda con su tratamiento".
Por el contrario, en las intervenciones invasivas, el deber de revelación
es más exigente y la autorización por parte del paciente debe
ser particularmente clara. Por consiguiente, entre más invasivo sea
un tratamiento, más cualificado debe ser el consentimiento prestado
por el enfermo y mayor la información que le debe ser suministrada.

18- En segundo término, los riesgos y la necesidad misma de los
tratamientos son también relevantes en el rigor del deber médico
de obtener un consentimiento informado de parte del paciente. Así,
si una intervención es poco riesgosa y altamente benéfica
para la persona, en general los ordenamientos jurídicos, la literatura
bioética y las asociaciones médicas coinciden en que las reglas
para la autorización por parte del paciente son menos severas; por
el contrario, si la intervención es riesgosa y sus posibilidades
de provecho al paciente son bajas, es natural que se exija un consentimiento
mucho más cualificado y cuidadoso de parte del paciente para autorizar
la intervención médica, por lo cual, en tales eventos, el
equipo sanitario debe ser mucho más escrupuloso en suministrar toda
la información relevante y en evaluar la propia autonomía
de la persona.

19- La necesidad misma del consentimiento y su distinta cualificación,
según la naturaleza de la intervención médica, se encuentran
entonces inevitablemente ligadas al problema del grado de autonomía
que deben tener los pacientes para aceptar o rechazar un determinado tratamiento.
En efecto, la exigencia de un consentimiento informado presupone que la
persona goza de suficiente autodeterminación para comprender su situación
y decidir conforme a ese entendimiento. Y, como es natural, si el consentimiento
debe ser cualificado en ciertos eventos, entonces, en tales casos, la competencia
del paciente para decidir debe ser mayor y aparecer más clara, lo
cual muestra que la autonomía de la persona para autorizar o no un
tratamiento médico no es un concepto absoluto sino que depende de
la naturaleza misma de la intervención sanitaria. La evaluación
de la capacidad del paciente deriva entonces de la decisión concreta
que éste debe tomar, pues una persona puede ser considerada competente
para aceptar unas intervenciones médicas pero carecer de la suficiente
autonomía para decidir otros asuntos sanitarios. Por ejemplo, un
menor puede gozar de la capacidad necesaria para rechazar su participación
en un experimento riesgoso, y que tiene pocos beneficios médicos
para él; en cambio, esa misma persona podría ser juzgada incompetente
para rechazar un tratamiento, que presenta escasos peligros y es vital para
su salud.

Por tal razón, en general la práctica jurídica y
la literatura bioética, en distintos países, han concluido
que el grado de autonomía que se debe exigir a un paciente para aceptar
o rechazar un tratamiento se encuentra intimamente ligado a los riesgos
y beneficios probables del tratamiento, por lo cual, siguiendo la terminología
propuesta por Drane y otros autores, existe una especie de escala móvil
para evaluar los umbrales de capacidad que son necesarios para tomar, de
manera competente, las distintas decisiones médicas. Así,
en general no se requiere un alto grado de autonomía para que un
paciente acepte de manera válida una intervención de bajo
riesgo y elevado beneficio, o rechace un procedimiento muy peligroso y poco
efectivo, por lo cual en tales casos, las exigencias de capacidad deben
ser mínimas; en esos eventos, puede ser suficiente que la persona
tenga conciencia de su situación y sea capaz de aceptar, de manera
expresa o tácita, el tratamiento que se le propone, para que se la
considere competente para tomar esas decisiones sanitarias. Por el contrario,
en el otro extremo, los estándares de capacidad son máximos
cuando una persona rechaza un tratamiento muy beneficioso, seguro y de probada
eficacia, o cuando acepta participar en ensayos clínicos, de beneficios
muy hipotéticos y de alto riesgo; en tales eventos, el equipo médico
debe ser más riguroso en la apreciación de la capacidad del
paciente para comprender de manera objetiva y crítica su situación
y su dolencia, y decidir de manera verdaderamente libre y auténtica,
esto es, coherente con sus valores, si acepta o rechaza el tratamiento.
Finalmente, existen situaciones intermedias relativas a la aceptación
o rechazo de intervenciones médicas en las cuales la relación
entre el riesgo y el beneficio no es clara, en donde el estándar
de capacidad exigido debe ser intermedio entre los dos anteriores.

20- Este análisis muestra que, según gran parte de la literatura
ética y de la práctica jurídica, el grado de autonomía
que se exige para tomar una decisión sanitaria depende de la naturaleza
de la intervención médica, y en especial de su carácter
invasivo o no, de sus posibles riesgos y de sus eventuales beneficios. Así,
en un extremo, para que una persona pueda válidamente aceptar un
tratamiento muy invasivo y riesgoso, y poco benéfico, es necesario
que goce de plena autonomía y que su consentimiento derive de una
información muy depurada. Es más, en estos casos es natural
que se exijan incluso ciertas formalidades, como el consentimiento escrito,
por medio de formularios especiales, y con la obligación de reiterar
el asentimiento después de que haya transcurrido un período
razonable de reflexión. Por el contrario, la evaluación de
la autonomía es menor y menos exigente en relación con la
aceptación de tratamientos probadamente benéficos, seguros
y poco invasivos.

La autonomía necesaria para tomar una decisión sanitaria
no es entonces una noción idéntica a la capacidad legal que
se requiere para adelantar válidamente un negocio jurídico,
conforme al derecho civil, o para ejercer el voto, de acuerdo a las disposiciones
que regulan el acceso a la ciudadanía. En efecto, una persona puede
no ser legalmente capaz, pero sin embargo ser suficientemente autónoma
para tomar una opción médica en relación con su salud;
o por el contrario, un paciente puede gozar de plena capacidad jurídica
pero puede encontrarse afectado transitoriamente en el ejercicio de su juicio,
de suerte que puede ser considerado incompetente para decidir un asunto
médico particularmente delicado.

La Corte Constitucional no puede sino prohijar los anteriores criterios
y distinciones, por cuanto ellos no sólo son coherentes con su jurisprudencia
sino que, además, coinciden con los valores esenciales de nuestro
ordenamiento. Así, en decisiones precedentes, esta Corporación
señaló que la autonomía requerida para rechazar tratamientos
necesarios para preservar la vida tenía que ser mayor que aquella
que era suficiente para tomar otras decisiones existenciales importantes,
como podía ser la aceptación o no de un determinado credo
religioso. Igualmente esta Corporación reconoció que la ley
podía señalar que si bien un menor adulto no era aún
plenamente capaz, sin embargo tenía la facultad de decidir asuntos
tan importantes, como es resolver si da o no en adopción a su hijo.
De otro lado, la Carta está fundada en el respeto de la dignidad
humana y la autonomía de la persona (CP art. 1º), pero también
en la protección de la vida y la salud, como valores del ordenamiento
(CP arts 2 y 46), por lo cual esta Corte ha señalado que nuestro
ordenamiento no es neutro frente a la vida y a la salud sino que claramente
favorece la preservación de estos bienes, por lo cual el Estado puede
actuar en este campo, por medio de medidas de protección, a veces
incluso en contra de la propia voluntad ocasional de las personas, con el
fin de impedir que una persona se ocasione un grave daño a sí
mismo. En tales condiciones, si un paciente toma una determinación
médica que es favorable a su salud y a su vida, es natural que no
se exija un consentimiento y autonomía cualificados, por cuanto no
sólo no se afectan esos valores del ordenamiento -la vida y la salud-
sino por cuanto se puede presumir que la decisión de la persona fue
libre, ya que es razonable suponer que la mayoría de las personas
aprecian esos bienes y quieren protegerlos. Por el contrario, si conforme
a las reglas aceptadas de la experiencia médica, la decisión
sanitaria del paciente es riesgosa para su salud y su vida, el Estado y
los equipos sanitarios deben reclamar una autonomía mayor de la persona
y cerciorarse de la autenticidad de su opción. En tales casos, es
válido que el equipo sanitario verifique con mayor rigor la libertad
de la decisión del paciente, en el entendido de que, si la persona,
de manera competente y autónoma, de todos modos asume los riesgos
de aceptar o rechazar el tratamiento, esa opción debe ser respetada,
incluso si tal determinación llega a poner en peligro su vida. La
exigencia de este "consentimiento cualificado" en esos eventos
opera entonces como una "medida de protección", cuya legitimidad
esta Corporación había admitido en condiciones muy precisas,
que se cumplen en estos casos, ya que simplemente se trata de poner "a
prueba la autenticidad de la decisión de una persona de asumir un
determinado riesgo", a fin de que sólo terminen enfrentando
efectivamente los peligros las personas que verdaderamente querían
hacerlo.

Los tratamientos médicos a menores e incapaces, y los problemas
jurídicos del "consentimiento sustituto" o por otros.

21- El anterior análisis sobre la competencia para decidir del
paciente conduce naturalmente a la siguiente pregunta: ¿qué
sucede cuando una persona no goza de la suficiente autonomía para
tomar libremente una decisión sobre un tratamiento específico?

Como es obvio, la incompetencia temporal o permanente de un enfermo para
decidir sobre una intervención médica no puede significar
que en tales eventos los tratamientos no son posibles, por ausencia de autorización
del afectado, por cuanto se estarían desprotegiendo totalmente la
vida y la salud de esos individuos. Esta solución sería contraria
a la Carta, pues es deber del Estado proteger la vida y la salud de las
personas (CP arts 2 y 46). Es pues lógico concluir que en tales casos
adquiere una cierta prevalencia el principio de beneficiencia, por lo cual
el ordenamiento jurídico establece que otras personas -en general
sus tutores o familiares- tienen el derecho y el deber de tomar las determinaciones
necesarias para proteger la vida y la salud de quienes carecen de la autonomía
necesaria para aceptar o rechazar un tratamiento. La Carta autoriza entonces
que otras personas ejerzan un "consentimiento sustituto" en beneficio
de aquellos pacientes que no pueden directamente decidir.

22- Esta situación muestra que, tal y como esta Corte ya lo había
señalado, si bien la Constitución opta en principio por un
tipo de Estado y un modelo de relación médico paciente que
es profundamente respetuoso de la dignidad y la autonomía individuales,
ello no significa que esté totalmente proscrito de nuestro ordenamiento
jurídico el "paternalismo", en el sentido filosófico
riguroso del término, esto es, la interferencia en la libertad de
acción de una persona, justificada por razones que se refieren exclusivamente
a la protección del bienestar y los intereses de la propia persona
coaccionada. Es cierto que esta Corte ha preferido denominar esas formas
de paternalismo legítimo como "medidas de protección
de los intereses de la propia persona", o de manera más abreviada,
"medidas de protección", por cuanto esa designación
armoniza mejor con los valores constitucionales, y en especial con el reconocimiento
de la persona como agente moral autónomo. Con todo, esta Corporación
ha admitido la legitimidad de esas medidas, en condiciones específicas,
que se dan claramente en determinados tratamientos médicos a los
menores. En efecto, los niños en general no gozan de la autonomía
suficiente para prestar un consentimiento informado a muchos tratamientos
médicos, pero son titulares del derecho a la vida, a la integridad
física y a la salud, derechos que prevalecen sobre aquellos de los
demás (CP art. 44), por lo cual estas personas deben ser especialmente
protegidas de las enfermedades y accidentes por su familia, por la sociedad
y por el Estado. Al respecto, la Carta confiere carácter fundamental
al derecho a la salud de los niños, tal y como esta Corte lo ha señalado
anteriormente. Por consiguiente, en general es legítimo que los padres
y el Estado puedan tomar ciertas medidas en favor de los menores, incluso
contra la voluntad aparente de estos últimos, puesto que se considera
que los niños aún no han adquirido la suficiente independencia
de criterio para diseñar autónomamente su propio plan de vida
y tener plena conciencia de sus intereses. Esto es lo que justifica instituciones
como la patria potestad o la educación primaria obligatoria, pues
si los menores no tienen la capacidad jurídica ni la autonomía
suficientes para consentir, otros deben y pueden hacerlo en su nombre (consentimiento
sustituto), a fin de que sus intereses no queden a la deriva.

23- Los padres y tutores pueden entonces tomar ciertas decisiones en
relación con el tratamiento médico de los niños, incluso,
a veces, contra la voluntad aparente de éstos. Sin embargo, ello
no quiere decir que los padres puedan tomar, a nombre de su hijo, cualquier
decisión médica relativa al menor, por cuanto el niño
no es propiedad de nadie sino que él ya es una libertad y una autonomía
en desarrollo, que tiene entonces protección constitucional. El menor,
ha dicho la Corte, "está bajo el cuidado de los padres,
pero no bajo el dominio absoluto de éstos". Por ello esta Corporación
ha señalado que ciertas determinaciones médicas de los padres
o los tutores no son constitucionalmente legítimas, por ejemplo,
por cuanto ponen en peligro la vida del menor. Así, esta Corte tuteló
el derecho a la vida y a la salud de una menor, que requería ser
urgentemente hospitalizada, pero sus padres se oponían al tratamiento
por cuanto lo consideraban contrario a sus convicciones religiosas. Esta
Corporación ordenó entonces que el tratamiento se realizara,
incluso en contra de la determinación de los padres, pues era obvio
que debía primar el derecho a la vida y a la salud de la menor sobre
la libertad religiosa de los padres. Dijo entonces la Corte:



    "No puede así excluirse de la protección del Estado
    y de la sociedad a un menor so pretexto de respetar las creencias religiosas
    de sus padres por más acendradas que éstas se manifiesten.
    Jurídicamente es inconcebible que se trate a una persona -en el
    caso sub examine una menor- como un objeto de los padres, pues su
    estatuto ontológico hace que se le deba reconocer, en todo momento,
    el derecho a la personalidad jurídica (Art. 14 C.P.), la cual comporta
    la titularidad de los derechos fundamentales, y principalmente de los derechos
    a la vida, a la integridad física, a la salud y al libre desarrollo
    de la personalidad.

    (…)

    Las creencias religiosas de la persona no pueden conducir al absurdo
    de pensar que, con fundamento en ellas, se pueda disponer de la vida de
    otra persona, o de someter a grave riesgo su salud, y su integridad física,
    máxime, como ya se dijo, cuando se trata de un menor de edad, cuya
    indefensión hace que el Estado le otorgue una especial protección,
    de conformidad con el artículo 13 superior."


De otro lado, el menor no carece totalmente de autonomía, por
lo cual, en muchos casos, sus criterios deben ser no sólo tomados
en consideración sino respetados. Así, a nivel normativo,
la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por Colombia
por la Ley 12 de 1991, y que por ende prevalece en nuestro ordenamiento
(CP art. 93), expresamente establece en su artículo 12 que los Estados
deben garantizar "al niño que esté en condiciones de
formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente
en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente
en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y
madurez del niño". Por su parte, la práctica judicial,
nacional e internacional, ha reconocido autonomía a muchos menores
adultos para tomar directamente ciertas decisiones médicas, incluso
contra la opinión de los padres. El consentimiento sustituto plantea
entonces problemas jurídicos y éticos muy complejos, que han
sido ampliamente discutidos y debatidos, tanto a nivel doctrinal como en
sede judicial. Una pregunta obvia surge: ¿cuáles son entonces
los alcances y límites de las posibilidades de decisión de
los padres en relación con los tratamientos médicos de sus
hijos menores de edad?

24- En anteriores oportunidades, la Corte precisó que estos límites
derivan de una adecuada ponderación, frente al caso concreto, de
los principios en conflicto, esto es, entre el principio de la autonomía,
según el cual el paciente debe directamente consentir el tratamiento
para que éste sea constitucionalmente legítimo, y el principio
de beneficiencia, según el cual el Estado y los padres deben proteger
los intereses del menor. Y para ello es necesario tomar en consideración
múltiples factores, por lo cual es muy difícil establecer
reglas generales simples y de fácil aplicación para todos
los casos médicos. Con todo, la Corte ha precisado que existen tres
criterios centrales a ser considerados en situaciones de esta naturaleza,
y que son (i) la urgencia e importancia misma del tratamiento para los intereses
del menor, (ii) los riesgos y la intensidad del impacto del tratamiento
sobre la autonomía actual y futura del niño y (iii) la edad
del paciente.

Un análisis combinado de esos criterios permite identificar casos
extremos. Así, hay tratamientos ordinarios, esto es de poco impacto
para la autonomía del niño, realizados en infantes de poca
edad y de evidentes beneficios médicos para su salud. En estos eventos,
es claro que los padres pueden decidir por el hijo. Así, ninguna
objeción constitucional se podría hacer al padre que fuerza
a un niño de pocos años a ser vacunado contra una grave enfermedad.
En efecto, a pesar de la incomodidad relativa que le puede ocasionar al
infante la vacuna, los beneficios de la misma para sus propios intereses
son evidentes. Por ello es razonable concluir que no se vulnera la autonomía
del niño, a pesar de que éste se oponga de momento a la vacuna,
por cuanto es lícito suponer que en el futuro, al llegar a la edad
adulta, el hijo reconocerá la corrección de la intervención
paternal. Se respeta entonces la autonomía con base en lo que algunos
autores denominan un "consentimiento orientado hacia el futuro",
esto es, la decisión se funda en aquello que los hijos verán
con beneplácito al ser plenamente autónomos, no sobre aquello
que ven en la actualidad con beneplácito. En cambio, en la hipótesis
contraria, no sería admisible constitucionalmente que un padre forzara
a su hijo, que está a punto de cumplir la mayoría de edad,
a someterse a una intervención médica que afecta profundamente
su autonomía, y que no es urgente o necesaria en términos
de salud, como una operación de cirugía plástica por
meras razones estéticas. En este caso el padre está usurpando
la autonomía de su hijo y modelando su vida, pues le está
imponiendo, de manera agobiante y permanente, unos criterios estéticos
que el menor no comparte. La decisión paterna deja entonces de tener
sentido para proteger los intereses del menor y se convierte en la imposición
coactiva a los individuos de un modelo estético contrario al que
éste profesa, lo cual obviamente contradice la autonomía,
la dignidad y el libre desarrollo de la persona, fundamentos esenciales
de nuestro ordenamiento jurídico (CP arts 1º, 5 y 16). Igualmente,
como ya se señaló, tampoco podría un padre, invocando
sus convicciones religiosas, rechazar para su hijo de pocos meses un tratamiento
que resulta indispensable para proteger su vida, por cuanto se estaría
sacrificando al menor en función de la libertad religiosa del padre,
lo cual es contrario al deber del Estado de proteger de manera preferente
la vida, la salud y la dignidad de los niños (CP arts 1º, 2º
y 44).

25- Entre estos casos extremos, existen múltiples situaciones
intermedias que deben ser analizadas, en concreto, para determinar si los
padres pueden tomar legítimamente decisiones médicas que afecten
a sus hijos. E indudablemente surgen situaciones muy difíciles de
decidir, en gran medida por las siguientes dos razones:

De un lado, por cuanto los criterios pueden orientar la decisión
en sentidos opuestos. Así, supongamos la hipótesis de un menor,
pero de edad avanzada, que decide rechazar un tratamiento invasivo pero
necesario para salvar su vida. ¿Puede en tales casos el padre consentir
al tratamiento en nombre de su hijo, o esa decisión corresponde exclusivamente
al menor? La decisión es muy compleja, pues la edad y el carácter
invasivo del tratamiento sugieren que la decisión corresponde al
menor, pero el deber de protección a la vida en los niños
parece legitimar la intervención paterna.

Una situación similar pero no idéntica fue abordada por
esta Corporación en la sentencia T-474 de 1996, en donde tuvo que
decidir si el padre de un menor, a quien faltaban pocos meses para llegar
a la mayoría de edad, podía o no obligar a su hijo a aceptar
una transfusión de sangre, en el marco de una quimioterapia, tratamiento
que el paciente rechazaba por convicciones religiosas. La Corte autorizó
que el padre prestara el consentimiento, ya que la situación era
extrema, debido a la urgencia y necesidad de ese tratamiento, y en el entendido
de que el menor no se oponía a la ayuda médica como tal, sino
exclusivamente a la transfusión que podrían efectuarle "como
consecuencia de la quimioterapia, todo lo cual demuestra la importancia
que para él tiene recuperarse y mantenerse vivo." El tratamiento
era entonces necesario no sólo para amparar la vida y salud sino
también para proteger "la estabilidad emocional del menor, que
ha entendido que de él en gran medida depende que cuente con la posibilidad
de un futuro". Por consiguiente, en este caso, la Corte consideró
que, debido a esas circunstancias, primaba el deber estatal y parental de
proteger la vida del menor.

26- De otro lado, las dificultades para saber si es legítimo que
los padres decidan por su hijo derivan también del hecho de que los
criterios que deben ser tomados en cuenta en estos casos no son categorías
matemáticas sino conceptos indeterminados, cuya concreción
en un caso específico puede estar sujeta a discusión. Así,
la urgencia y necesidad de un tratamiento no es siempre un asunto de fácil
determinación, con criterios puramente técnicos, no sólo
porque pueden existir posiciones encontradas en la propia comunidad científica
sobre la eficacia de un procedimiento médico sino, además,
por cuanto es necesario admitir que existe un cierto pluralismo sobre qué
podemos entender por el mejoramiento de la salud de una persona, tal y como
ya se vio en el fundamento jurídico No 11 de esta sentencia.

En ese mismo orden de ideas, tampoco es siempre evidente distinguir entre
intervenciones ordinarias y tratamientos invasivos, pues esta calificación
no depende únicamente de la naturaleza objetiva de la terapia sino
también de los valores subjetivos del paciente. Así, algunas
personas consideran que una transfusión de sangre no es un procedimiento
que afecte considerablemente su autonomía, mientras que para otros
individuos, esa intervención es particularmente invasiva, e incluso
intolerable, por cuanto es contraria a sus convicciones religiosas más
importantes.

Por último, ni siquiera la edad configura un criterio puramente
objetivo ya que, debido a la distinción anteriormente señalada
entre capacidad legal y autonomía para tomar decisiones sanitarias,
se entiende que el número de años del paciente es importante
como una guía para saber cuál es el grado de madurez intelectual
y emocional del menor pero no es un elemento que debe ser absolutizado.
Así, es razonable suponer que es menos autónomo un infante
que un adolescente, y por ende el grado de protección al libre desarrollo
de la personalidad es distinto en ambos casos. En efecto, la personalidad
es un proceso evolutivo de formación, de tal manera que el ser humano
pasa de un estado de dependencia casi total, cuando es recién nacido,
hasta la autonomía plena, al llegar a la edad adulta. El acceso a
la autonomía es entonces gradual ya que ésta "es el resultado
de un proceso en el que el individuo avanza paulatinamente en el conocimiento
de sí mismo y en el reconocimiento y uso de sus potencialidades y
capacidades, descubriéndose como un ser autónomo, singular
y diferente". Ese progresivo desarrollo de la personalidad y de la
autonomía se encuentra en gran medida ligado a la edad de la persona,
que es lo que justifica distinciones como las establecidas por el derecho
romano y el propio ordenamiento civil entre infantes, impúberes y
menores adultos. Por ello, la edad del paciente puede ser tomada válidamente
como un indicador de su grado autonomía, pero el número de
años no es un criterio tajante, ya que menores con idéntica
edad pueden sin embargo, en la práctica, evidenciar una distinta
capacidad de autodeterminación, y por ende gozar de una diversa protección
a su derecho al libre desarrollo de la personalidad. En efecto, esta Corte
tiene bien establecido que la protección brindada por este derecho
fundamental "es más intensa cuanto mayores sean las facultades
de autodeterminación del menor de edad, las cuales - se supone -
son plenas a partir de la edad en que la ley fije la mayoría de edad".
Existe pues "una relación de proporcionalidad inversa entre
la capacidad de autodeterminación del menor y la legitimidad de las
medidas de intervención sobre las decisiones que éste adopte.
Así, a mayores capacidades intelecto-volitivas, menor será
la legitimidad de las medidas de intervención sobre las decisiones
adoptadas con base en aquéllas."

27- El examen precedente permite nuevamente poner en evidencia la complejidad
del presente caso. Así, como se explicó en los antecedentes
y se analizará posteriormente en esta sentencia, la dificultad para
definir si los padres pueden o no autorizar las intervenciones médicas
destinadas a readecuar los genitales de un menor con ambigüedad sexual
deriva, en primer término, de la creciente discusión sobre
la necesidad, urgencia y riesgos de esos tratamientos. Y, en segundo término,
incluso conforme a los cánones médicos actuales, estas cirugías
plantean una tensión muy fuerte entre el principio de autonomía
y el principio de beneficiencia. Así, esta Corporación ha
señalado que en general corresponde a la propia persona definir su
identidad sexual, por lo cual la protección a la autonomía
sugiere que esas intervenciones hormonales y quirúrgicas debían
ser postergadas hasta que el paciente pueda prestar un consentimiento informado;
sin embargo, según muchos galenos, esa espera tiene no sólo
efectos psicológicos graves sobre el menor sino que además
reduce considerablemente las posibilidades de éxito de los procesos
de identificación sexual y de género de la persona, por lo
cual, conforme al principio de beneficiencia, parece necesario asignar el
sexo y realizar las correspondientes intervenciones médicas lo más
rápido posible.

28- Con base en los anteriores elementos, entra entonces la Corte a analizar
si la madre puede o no autorizar, en el presente caso, las intervenciones
quirúrgicas y hormonales recomendadas por el médico tratante,
para lo cual resulta ineludible resumir brevemente en qué consisten
los estados intersexuales y las recomendaciones terapéuticas formuladas
y adelantadas por la profesión médica, así como las
objeciones planteadas por antiguos pacientes y por algunos sectores de la
comunidad científica.

 


1 Ver al respecto no sólo los artículos y las referencias
directamente incorporadas al expediente y a esta sentencia sino además,
en el anexo No 2, el listado de una centena de artículos médicos
recientes suministrado por uno de los intervinientes.

2 Por ejemplo, la Corte Europea de Derechos Humanos ha abordado diversos
problemas jurídicos suscitados por el transexualismo, en los siguientes
casos; Van Oosterwijck v. Belgium (ECHR, 1980); Rees v. UK (ECHR, 1986);
B v. France (ECHR, 1992); X, Y, & Z v. UK (ECHR, 1997); Shefield &
Horsham v. UK (ECHR, 1998). Igualmente ha analizado temas relacionados con
la discriminación de los homosexuales en las sentencias del 22 de
octubre de 1981, caso Dudgeon contra Reino Unido, del 26 de octubre de 1988
caso Norris v Irlanda y del del 22 de abril de 1993, caso Modinus v Chipre.
Sin embargo, no ha abordado nunca los complejos problemas derivados de los
actuales tratamientos a las personas con ambigüedad genital. Afirmaciones
similares se pueden hacer de los otros tribunales de derechos humanos o
de las otras cortes constitucionales.

3 Elio Sgreccia. Manual de Bioética. México: Editorial
Diana, 1996, p 503,

4 Ver, por ejemplo, el principio No 29 de los estándares para
tratar hormonalmente y quirúrgicamente a los transexuales de la "Harry
Benjamin International Gender Dysphoria Association", disponible en
Internet en http://www.lava.net/~dewilson/gender/SOC.html.

5 Ver Alice Dreger. "Ethical issues in the Medical Treatment of
Intersexuality and "ambiguous Sex" in Hastings Center Report,
junio de 1988, incorporado al expediente en Anexos 3 y 5.

6 Como la Asociación de Intersexuales de Nueva Zelandia, en Inglaterra
existe el AISGP (Androgen Insensitivity Syndrome Support Group o Grupo de
Apoyo en casos de síndrome de insensibilidad a los andrógenos),
que tiene trabajos en varios países de Europa y en Australia.

7 Ver los textos y conceptos de Cheryl Chase, Alice Dreger, Justice Schober
y Milton Diamond, reseñados en los antecedentes. Ver igualmente el
número de The Journal of Clinical Ethics, Vol 9, Num 4, de 1998,
el cual contiene numerosos artículos críticos al actual manejo
médico de los estados intersexuales. Fuera de los anteriores textos,
existen otros escritos críticos que fueron incorporados al expediente
y que serán utilizados posteriormente en la argumentación
de esta sentencia.

8 Ver, por ejemplo, y entre muchos otros, y con obvias diferencias de
formulación. R.S Downie, K.C Calman. Healthy respect. Ethics in health
care. Oxford: Oxford University Press, 1994, capítulos 3 y 4. H Tristam
Engelhardt. Los fundamentos de la bioética. Barcelona: Paidós,
1995, capítulos 4 y 8. Tom.L Beauchamp, James.F Childress. Principles
of biomedical ethics. New York: Oxford University Press. 1989. Eligio Sgreccia.
Manual de Bioética. Loc-cit. capítulo 5. Maria Patricia Castaño
de Restrepo. El consentimiento informado del paciente en la responsabilidad
médica. Bogotá: Temis, 1997, pp 362 y ss. Ver igualmente el
llamado "Informe Belmont", redactado por una Comisión Presidencial
creada en Estados Unidos para elaborar los principios éticos básicos
que debían orientar la investigación sobre seres humanos.

9 Ver, entre otras, las sentencias T-548 de 1992, T-493 de 1993, C-221
de 1994, T-401 de 1994, T-477 de 1995, T-559 de 1995, C-264 de 1996, T-474
de 1996 y C-239 de 1997.

10 Sentencia C-221 de 1994. MP Carlos Gaviria Díaz.

11 Sentencia T-401 de 1994. MP Eduardo Cifuentes Muñoz, Fundamento
Jurídico No 3.1.

12 Ver Tristam Engelhardt. Op-cit, p 321.

13 Ver Hans Jonas. "Al servicio del progreso médico: sobre
los experimentos en sujetos humanos" en Técnica, medicina y
ética. Buenos Aires: Paidós: 1997, pp 78 y ss.

14 Ver, entre otras, la sentencia T-401 de 1994. MP Eduardo Cifuentes
Muñoz. Fundamento Jurídico No 3.2; sentencia T-477 de 1995.
MP Alejandro Martínez Caballero. Fundamento Jurídico No 11.

15 sentencia T-477 de 1995. MP Alejandro Martínez Caballero. Fundamento
Jurídico No 11

16 Sentencia T-401 de 1994. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamentos
jurídicos 3.2.1 y 3.2.2.

17 Sentencia T-401 de 1994. Fundamento 3.2.3.

18 Ibidem

19 Tal es la conclusión de la Comisión que redactó
el informe Belmont. Ver Santos Cifuentes. Derechos personalísimos.
Buenos Aires: Astrea, 1995, p 320.

20 Sentencia T-401 de 1994. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento
Jurídico No 3.3.2.

21 Ver, por ejemplo, las reglas sobre consentimiento informado del centro
médico de la Universidad de Michigan (University of Michigan Medical
Center/Medical School), disponible en Internet en: http://www.med.umich.edu/irbmed,
y según la cual, las normas que gobiernan el procedimiento para obtener
el consentimiento informado son menos exigentes si el tratamiento o la investigación
implican un riesgo mínimo de daño.

22 Ver, entre otros, Pablo Simón Lorda. "La evaluación
de la capacidad de los pacientes para tomar decisiones y sus problemas"
en Lydia Feito Grandes (ed). Estudios de biética. Madrid: Dykinson,
Carlos III, 1997. Pp 123 y ss. Drane JF. The many faces of competency. Hastings
Cent Report, 1985, Abril; Drane, J.F. (1996). Competency to give an informed
consent: A model for making clinical assessments. In R. Munson, Intervention
and reflection: Basic issues in medical ethics (5th ed.), (pp. 385-389).
Belmont, CA: Wadsworth Publishing.

23 Ver sentencia T-474 de 1996. MP Fabio Morón Díaz.

24 Ver sentencia C-562 de 1995. MP Jorge Arango Mejía

25 Ver, entre otras, las sentencias C-239 de 1997 y C-309 de 1997

26 Sentencia C-309 de 1997. MP Alejandro Martínez Caballero. Fundamento
Jurídico No 16

27 Ver, sentencia T-477 de 1995

28 Ver sentencia C-309 de 1997. MP Alejandro Martínez Caballero.
Fundamento Jurídico No 9.

29 Ver, por ejemplo, sentencia T-075 de 1996 y SU-642 de 1998.

30 Ver sentencia T-477 de 1995. MP Alejandro Martínez Caballero.

31 Sentencia T-411 de 1994. MP Vladimiro Naranjo Mesa. Consideración
de la Corte 4.2.2.

32 Sentencia T-411 de 1994. MP Vladimiro Naranjo Mesa. Consideración
de la Corte 4.2.2.

33 Ibídem, Consideración de la Corte 4.2.1 y 4.2.2. En
el mismo sentido, en jurisprudencia comparada, ver la decisión de
la Corte Suprema de Nueva York (Matter of Sampson, 29 NY2d 900; Matter of
Vasko, 238 App Div 128).

34 Al respecto ver, entre otras, la doctrina desarrollada por la Corte
Suprema de los Estados Unidos en el caso City of Akron v. Akron Center for
Reproductive Health 462 V.S. 416 (1983), en donde admite el derecho de los
menores a consentir a ciertas intervenciones médicas, incluyendo
el aborto, sin el consentimiento de los padres.

35 Para una presentación del debate ético contemporáneo
del consentimiento sustituto en menores y otros incapaces, ver, entre otros
Tristam Engelhardt. Op-cit, . Maria Patricia Castaño de Restrepo.
Op-cit. pp 122 y ss. Ver igualmente Paul F. Stavis. "A Practical Guide:
Informed Consent for Persons with Significant Mental Disability" y
"Administering Psychotropic Drugs to Minors and the Need for Informed
Consent", documentos elaborados para la "Commission on Quality
of Care for the Mentally Disabled" del Estado de Nueva York, en Estados
Unidos, y disponibles en Internet en http://www.cqc.state.ny.us

36 Ver en particular las sentencias T-477 de 1995, T-474 de 1996 y SU-642
de 1998.

37 Ver Gerald Dworkin. "El parternalismo" en Jerónimo
Betegón, Juan Ramón de Páramo (Ed) Derecho y moral.
Barcelona : Ariel, 1990, p 156

38 Ver supra Fundamento Jurídico No 23 y sentencia T-411 de 1994.
MP Vladimiro Naranjo Mesa.

39 Sentencia T-474 de 1996. MP Fabio Morón Díaz. Consideracióin
de la Corte 4.3.4

40 Sentencia T-474 de 1996. MP Fabio Morón Díaz. Consideración
de la Corte 4.1.3. En el mismo sentido, ver sentencias T-124 de 1998 y SU-642
de 1998.

41 Sentencia SU-642 de 1998. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento
Jurídico No 6.

42 Sentencia T-477 de 1995. MP Alejandro Martínez Caballero.


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