Case 1 Part I (Sentencia SU-337/99)

Classification: Spanish

Sentencia SU-337/99



    PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DEL PROCESO-Armonización con la
    intimidad del menor y su familia/SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Publicidad
    parcial para el caso


Los procesos judiciales deben ser públicos. Además,
la Corte Constitucional revisa eventualmente las acciones de tutela con
el propósito esencial de unificar la doctrina constitucional para
de esa manera orientar la actividad de los distintos jueces en la materia.
La protección del sosiego familiar de la peticionaria no puede entonces
llevar a la prohibición de la publicación de la presente sentencia,
o a la total reserva del expediente, por cuanto se estarían afectando
de manera desproporcionada el principio de publicidad de los procesos y
la propia función institucional de esta Corte Constitucional. Es
pues necesario armonizar la protección de la intimidad de la peticionaria
con los intereses generales de la justicia.



    SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Supresión de identificación
    del menor y progenitora/EXPEDIENTE DE TUTELA-Absoluta reserva para
    el caso

    HERMAFRODITISMO-Complejidad del asunto/PSEUDOHERMAFRODITISMO
    MASCULINO
    -Complejidad del asunto

    MEDICINA-Tensiones éticas y jurídicas

    PRACTICA MEDICA-Principios esenciales

    CIENCIA MEDICA-No es impermeable a la ética ni al derecho


Es cierto que en principio deben evitarse al máximo las interferencias
jurídicas y estatales en las discusiones científicas y en
la evolución de la técnica, las cuales deben ser lo más
libres posible, no sólo para amparar la libertad de pensamiento sino
también para potenciar la propia eficacia de las investigaciones
científicas y estimular así el progreso del conocimiento.
Sin embargo, en la medida en que las investigaciones biológicas y
las prácticas médicas recaen sobre seres vivos, y en especial
sobre personas, es obvio que si bien pueden ser benéficas para el
paciente, también pueden ser dañinas y deben por ende estar
sometidas a controles para proteger la inviolabilidad y la dignidad de las
personas. Además, después de la Segunda Guerra Mundial, y
en especial de Auschwitz, la ciencia en general, y la ciencia médica
en particular, no pueden ser consideradas impermeables a la ética
ni al derecho, como lo muestra la propia expedición, por el Tribunal
de Nuremberg, del llamado Código de Nuremberg, que establece una
reglas mínimas aplicables en toda investigación sobre seres
humanos.



    AUTONOMIA DEL PACIENTE-Prevalencia


Si los individuos son libres y agentes morales autónomos, es
obvio que es a ellos a quienes corresponde definir cómo entienden
el cuidado de su salud, y por ende, los tratamientos médicos deben
contar con su autorización. En efecto, "la primera consecuencia
que se deriva de la autonomía, consiste en que es la propia persona
(y no nadie por ella) quien debe darle sentido a su existencia y, en armonía
con él, un rumbo". Por ello esta Corte ha señalado que
del "principio general de libertad emana el derecho específico
de la autonomía del paciente que le permite tomar decisiones relativas
a su salud." Igualmente, si las personas son inviolables, sus cuerpos
también lo son, por lo cual no pueden ser intervenidos sin su permiso.



    CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE-Pluralismo y dignidad


Incluso si la autonomía y la dignidad no tuvieran el rango
constitucional tan elevado que ocupan, de todos modos el inevitable pluralismo
ético de las sociedades modernas, que la Carta reconoce y estimula,
obliga, por elementales razones de prudencia, a obtener el consentimiento
de la persona para todo tratamiento. En efecto, el pluralismo implica que
existen, dentro de ciertos límites, diversas formas igualmente válidas
de entender y valorar en qué consiste la bondad de un determinado
tratamiento médico. Omitir el consentimiento informado sería
permitir que la concepción de bienestar y salud del médico
se imponga a aquella del paciente, en detrimento de los propios intereses
de este último y de la protección constitucional al pluralismo.
Esto muestra que en las sociedades pluralistas, el requisito del consentimiento
puede justificarse incluso con base en el principio de beneficiencia.



    CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE-Intervenciones experimentales


Esta exigencia del consentimiento, que es clara incluso en relación
con los tratamientos en apariencia benéficos para la persona, es
aún más evidente e importante cuando se trata de intervenciones
experimentales, por cuanto, en tales eventos, es mucho mayor la posibilidad
de que se cosifique a la persona y se la convierta en un simple instrumento
para la realización de objetivos que le son extraños, como
es la producción de conocimientos o el mejoramiento de ciertas técnicas
de las que se beneficiarán otros individuos. Por ende, la investigación
sobre seres humanos, que es indudablemente necesaria para mejorar la calidad
misma de los tratamientos médicos, debe ser particularmente rigurosa
en la obtención de un consentimiento informado de los potenciales
sujetos, quienes, sin ninguna coacción o engaño, tienen derecho
a decidir si participan o no en la empresa científica, sobre la base
de un conocimiento objetivo de todos los eventuales riesgos y beneficios
de los experimientos. De esa manera, gracias a esa intervención libre
en la experiencia médica, el paciente deja de ser un objeto de la
misma para convertirse en sujeto y copartícipe del desarrollo de
la ciencia, con lo cual queda amparada su dignidad e inviolabilidad.



    AUTONOMIA DEL PACIENTE-Prevalencia no es absoluta


La autorización explícita del paciente puede no ser
necesaria en determinados casos, por cuanto el principio de autonomía
puede ceder ante las exigencias normativas de los otros principios concurrentes,
dadas las particularidades de la situación concreta, tal y como sucede
en las emergencias médicas o eventos asimilables. El principio de
autonomía tiene entonces una prevalencia prima facie, pero no absoluta,
sobre los valores concurrentes, y en especial sobre el principio de beneficiencia.
Por consiguiente, en general el médico debe siempre obtener la autorización
para toda terapia, salvo que, excepcionalmente, las particularidades del
caso justifiquen apartarse de esa exigencia. Esto significa que el equipo
médico que quiera abstenerse de obtener el consentimiento informado
tiene la carga de probar convincentemente la necesidad de ese distanciamiento,
pues si no lo hace, la prevalencia prima facie del principio de autonomía
se vuelve definitiva y hace ineludible la obtención del permiso de
parte del paciente.



    CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE-Características


No cualquier autorización del paciente es suficiente para legitimar
una intervención médica: es necesario que el
consentimiento del paciente reúna ciertas características,
y en especial que sea libre e informado. Esto significa, en primer término,
que la persona debe tomar su determinación sin coacciones ni engaños.
Por ello, en segundo término, la decisión debe ser informada,
esto es, debe fundarse en un conocimiento adecuado y suficiente de todos
los datos que sean relevantes para que el enfermo pueda comprender los riesgos
y beneficios de la intervención terapéutica, y valorar las
posibilidades de las más importantes alternativas de curación,
las cuales deben incluir la ausencia de cualquier tipo de tratamiento. Finalmente,
el paciente que toma la decisión debe ser lo suficientemente autónomo
para decidir si acepta o no el tratamiento específico, esto es, debe
tratarse de una persona que en la situación concreta goce de las
aptitudes mentales y emocionales para tomar una decisión que pueda
ser considerada una expresión auténtica de su identidad personal.



    CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE-Exigencias cualificadas

    AUTONOMIA DEL PACIENTE-Grado que se debe tener para aceptar o
    rechazar un tratamiento

    TRATAMIENTO MEDICO DE LOS NIÑOS-Decisiones por padres
    y tutores


Los padres y tutores pueden tomar ciertas decisiones en relación
con el tratamiento médico de los niños, incluso, a veces,
contra la voluntad aparente de éstos. Sin embargo, ello no quiere
decir que los padres puedan tomar, a nombre de su hijo, cualquier decisión
médica relativa al menor, por cuanto el niño no es propiedad
de nadie sino que él ya es una libertad y una autonomía en
desarrollo, que tiene entonces protección constitucional.



    AUTONOMIA DEL PACIENTE MENOR DE EDAD-Contenido

    CONSENTIMIENTO SUSTITUTO-Problemas jurídicos

    TRATAMIENTO MEDICO DE LOS NIÑOS-Alcances y límites
    de las posibilidades de decisión de los padres

    PRINCIPIOS DE AUTONOMIA Y BENEFICENCIA DEL PACIENTE-Ponderación

    SEXUALIDAD-Dimensiones sociales y sicológicas

    ESTADOS INTERSEXUALES-Clasificación

    HERMAFRODITAS Y PSEUDOHERMAFRODITAS-Distinciones

    ESTADOS INTERSEXUALES Y AMBIGUEDADES GENITAL EN EL INFANTE

    TRATAMIENTO MEDICO DE LA AMBIGÜEDAD SEXUAL-Fundamentos y
    características

    HERMAFRODITAS-Intervenciones médicas tienen un impacto
    decisivo en la identidad sexual del paciente/DERECHO A LA IDENTIDAD
    PERSONAL
    -Contenido/DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUAL-Contenido

    HERMAFRODITAS-Intervenciones hormonales y quirúrgicas/CONSENTIMIENTO
    INFORMADO CUALIFICADO DEL PACIENTE
    -Intervenciones hormonales y quirúrgicas


Las intervenciones hormonales y quirúrgicas a los hermafroditas
son entonces particularmente invasivas, por lo cual, conforme a los criterios
anteriormente señalados en esta sentencia, el consentimiento informado
de la persona debe ser cualificado, claro, explícito y fundado en
el pleno conocimiento de los peligros de los tratamientos y de las posibilidades
de terapias alternativas. Ahora bien, un consentimiento cualificado requiere
a su vez de una madurez y autonomía especiales del paciente, quien
debe ser no sólo perfectamente consciente de qué es lo que
desea sino que además debe tener la capacidad de comprender cuáles
son los riesgos de unas intervenciones que son invasivas, irreversibles
y, en muchos casos, muy agobiantes. Por ello, en eventos como éstos,
el equipo sanitario no sólo debe suministrar una información
muy depurada al paciente sino que, además, debe establecer procedimientos
que permitan constatar la autenticidad de su consentimiento.



    PRIVACIDAD DEL HOGAR-Interferencias judiciales

    CONSENTIMIENTO SUSTITUTO PATERNO-Límites

    FAMILIA-Privacidad médica

    CONSENTIMIENTO INFORMADO DE PACIENTE MENOR HERMAFRODITA-Inexistencia
    de evidente riesgo contra la vida si no se practica operación

    CONSENTIMIENTO INFORMADO DE PACIENTE MENOR HERMAFRODITA-Edad

    INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-Coordinación
    de equipo interdisciplinario para acompañar a la menor y su madre
    respecto a cirugía y tratamientos hormonales

     






            Referencia: Expediente T-131547

            Procedencia: Juez de tutela XX

            Actor: NN

            Temas:

            Fundamentos, significado y alcance del consentimiento informado en los
            tratamientos médicos.

            Intervenciones a menores y consentimiento informado: en qué casos
            no procede la autorización de padres y tutores.

            Problemas jurídicos suscitados por los "hermafroditismos"
            o formas de "ambigüedad sexual".

            Derechos de los "hermafroditas" a la libre autodeterminación
            de su identidad sexual y alcance del consentimiento informado de los padres
            y tutores.

            Los hermafroditas constituyen una minoría que goza de la especial
            protección del Estado.

            Autonomía de las familias en materia médica y riesgos
            de discriminación social contra personas con ambigüedad genital:
            la necesidad de un consentimiento informado cualificado y persistente de
            los padres.

            Magistrado Ponente:

            Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO





Santa Fe de Bogotá, doce (12) de mayo de mil novecientos noventa
y nueve (1999).

La Corte Constitucional de la República de Colombia, integrada
por su Presidente Eduardo Cifuentes Muñoz, y por los Magistrados
Antonio Barrera Carbonell, Alfredo Beltrán Sierra, Carlos Gaviria
Díaz, José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez
Caballero, Fabio Morón Díaz, Vladimiro Naranjo Mesa y Martha
Victoria Sáchica de Moncaleano.

EN NOMBRE DEL PUEBLO

Y

POR MANDATO DE LA CONSTITUCIÓN

Ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Dentro de la acción de tutela promovida por la madre de la menor
impúber N.N., quien actúa a nombre de su hija e instaura demanda
contra el Estado, representado según ella por el Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar y el Defensor del Pueblo de la Seccional del departamento
XX. El expediente está radicado bajo el Nº 131547.

I. ANTECEDENTES

a) Los hechos y la solicitud.

1- La menor N.N. nació el 14 de octubre de 1990 y la partera que
atendió el nacimiento señaló que se trataba de una
niña, sin que se constatara ningún problema aparente al respecto.
N.N ha sido entonces siempre tratada como una niña. Sin embargo,
cuando la menor tenía tres años, durante un examen pediátrico,
se encontraron genitales ambiguos, con un falo de tres (3) centímetros
(semejante a un pene), pliegue labios escrotales con arrugas y en su interior,
gónadas simétricas de un centímetro de diámetro,
en los dos lados, orificio único en el perinén. A partir de
lo anterior, se diagnosticó que la menor tenía "seudohermafroditismo
masculino", debido a un problema de trastorno en la síntesis
de la testosterona, por lo cual se recomendó un tratamiento quirúrgico,
que consiste en la readecuación de los genitales por medio de la
extirpación de las gónadas y la plastia o remodelación
del falo (clitoroplastia), de los labios y de la vagina.

Según el médico tratante, que pertenece al ISS (Instituto
de Seguros Sociales), esta intervención quirúrgica es prioritaria
para la niña, pues si bien "el falo es grande", lo cierto
es que "nunca va a ser igual a un pene ni tendrá posibilidades
de funcionar como tal". Los médicos han manifestado además
la necesidad de hacer la cirugía a la niña antes de que llegue
a la pubertad.

2- A pesar de lo anterior, los médicos del ISS se niegan a practicar
la intervención quirúrgica, pues consideran que, según
lo establecido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la decisión
debe ser tomada por la propia menor, y no por su madre. Según su
criterio, "el procedimiento quirúrgico debe ser autorizado por
la Corte Constitucional, quien pone en entredicho la Patria Potestad para
estos casos porque habría que esperar a la pubertad para obtener
la aprobación por parte del paciente" (Folio 90 del presente
expediente). Por tal razón, la madre, quien ejerce la patria potestad
sobre la menor pues el padre falleció, interpone la acción
de tutela a fin de que se autorice la intervención quirúrgica.
Según su criterio, su "hija es una menor y no puede tomar decisiones
por ella misma y si esperamos a que ella tenga capacidad para decidir, ya
será demasiado tarde y su desarrollo psicológico, fisiológico
y social no será normal."

La madre considera entonces que a su hija le están siendo vulnerados
sus derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la
protección especial a la niñez, puesto que la infante tiene
derecho "a que sea definida su sexualidad a tiempo para su normal desarrollo
personal y social." Por ello solicita al juez de tutela que le permita
que, en su condición de madre, y de titular de la patria potestad
de la menor, pueda autorizar "las cirugías que mi hija necesita
para la remodelación de sus genitales y el tratamiento médico
que como consecuencia de esto requiriese". Igualmente, y en protección
al derecho a la intimidad de la niña N.N., la madre solicita que
el presente trámite judicial no sea publicado, de conformidad con
lo establecido por los artículos 25, 300 y 301 del Código
del Menor.

La Corte, por las razones que se señalarán posteriormente
en el Fundamento Jurídico No 2 de esta sentencia, ha accedido en
parte a esa última petición, lo cual explica que hayan sido
suprimidos todos los datos que puedan permitir la identificación
de la menor y de su madre, como son sus nombres y los del médico
tratante, así como el lugar de los hechos y del juzgado que resolvió
el caso.

3- La madre y la menor se encuentran afiliadas al ISS (Instituto de Seguros
Sociales), razón por la cual los médicos que han venido antendiendo
a la niña son de esa institución, tal y como consta en el
expediente. Igualmente, son esos médicos los que, con fundamento
en decisiones de esta Corte Constitucional, se niegan a realizar el tratamiento.
Con todo, y a pesar de no ser usuaria del ICBF (Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar), la solicitante dirige la tutela contra el ICBF y la
Defensoría del Pueblo, pues considera que el Estado, quien se niega
a permitir la referida intervención quirúrgica, está
representado por tales entidades. Así, al ser interrogada por el
juez de tutela acerca de las razones por las cuales había dirigido
la acción contra el Bienestar Familiar y el Defensor del Pueblo,
la solicitante respondió que "los médicos, sin orden
de ellos", no practican la cirugía que su hija requiere (Folio
63 del presente expediente).

b) El fallo de instancia.

4- El tribunal a quien correspondió el estudio de la presente
acción adelantó las pruebas que juzgó pertinentes.
En particular recibió declaración de la solicitante, del médico
tratante y de la trabajadora social responsable del caso. Igualmente ordenó
que el ISS enviara copia de todos los estudios médicos que se hubieran
practicado a la menor, por lo cual esa entidad remitió copia de la
historia clínica. Todas esas pruebas se encuentran incorporadas en
el presente expediente y serán tomadas en cuenta por la Corte Constitucional,
en lo pertinente, en los fundamentos jurídicos de esta sentencia.

5- El tribunal decidió el caso el 17 de abril de 1997. El fallo
comienza por aclarar que si bien la tutela "se dirige contra el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar y el Defensor del Pueblo, bueno es afirmar
desde ya, que estas entidades nada han tenido que ver en el proceso de la
niña y por lo mismo ningún derecho fundamental le han negado."
Según la sentencia, una adecuada interpretación de la demanda
y de las pruebas recopiladas muestra que el conflicto surge porque "el
Seguro Social se niega a practicar la intervención hasta tanto no
tenga autorización de algún organismo judicial", y por
medio de la tutela, la madre pretende obtener ese permiso judicial. El fallo
precisa entonces que los jueces carecen de competencia para proferir ese
tipo de autorizaciones, no obstante lo cual considera necesario efectuar
"un breve análisis a fin de concluir si la madre puede dar tal
autorización o si el Seguro Social puede practicar la cirugía
sin ella."

A partir de lo anterior, y teniendo como base la sentencia T-477 de 1995
de la Corte Constitucional, el fallo de tutela concluye que, conforme a
esa jurisprudencia, la madre no puede autorizar la operación, pues
sólo la propia persona puede tomar esa determinación. Según
el tribunal, si bien el caso decidido por la Corte no era idéntico,
pues se refería a una "reasignación de sexo como consecuencia
de una mutilación del pene en un infante", lo cierto es que
los asuntos son prácticamente iguales ya que los médicos intentan
"corregir los defectos de una criatura hermafrodita, lo que equivale
a decir que sin su consentimiento y su voluntad se va asignar el ´sexo
femenino´ a un infante que genéticamente es del sexo masculino".
Además, resalta la sentencia, la ambiguedad de la infante NN es evidente
pues "en algunos aspectos se comporta como hombre y en otros como mujer".
El tribunal concluye entonces que no "puede perderse de vista que cada
quien es libre de escoger su afinidad sexual como un hecho inherente al
propio desarrollo de su personalidad y, se desconoce de momento, cuál
será la vocación sexual que tenga la criatura a la que se
refieren estas diligencias". Con base en tales razones, el tribunal
negó la tutela.

6- Dos de las magistradas aclaran el voto pues si bien coinciden con
la sentencia en que la tutela no puede prosperar, consideran que en el trámite
de la acción se debió citar al Instituto de Seguros Sociales
ya que esa entidad, y no la Defensoría del Pueblo ni el Bienestar
Familar, es la que "por razones muy respetables se ha negado a llevar
a cabo el procedimiento quirúrgico." Según su criterio,
la tutela "no se encuentra enmarcada dentro de las rígidas formas
de un proceso" ya que debe ser "un mecanismo efectivo de que dispone
el ciudadano del común, para la protección de sus derechos
fundamentales". Por ello, no tiene sentido que se exija a un lego en
derecho identificar con toda precisión jurídica al agente
que eventualmente está afectando un derecho fundamental, por lo cual,
según el parecer de las magistradas, el juez de tutela debe "orientar
la acción en contra del presunto vulnerador para obtener la protección",
de acuerdo con los hechos narrados en la demanda.

7- La anterior decisión no fue impugnada y el fallo fue remitido
a la Corte Constitucional para su eventual revisión. El expediente
fue entonces seleccionado y repartido por la Sala de Revisión Cinco,
por medio de auto del 21 de mayo de 1997.

c) Saneamiento de una nulidad.

8- La Sala Séptima de Revisión, a quien correspondió
el examen del presente expediente, constató que la solicitud se dirigió
contra el ICBF y la Defensoría del Pueblo, sin que exista en el expediente
el menor indicio de que tales instituciones hayan tenido que ver con la
presunta violación a los derechos fundamentales de la menor. En efecto,
de la relación de los hechos se colige fácilmente que la acción
debería estar dirigida contra el I.S.S. y el médico tratante
de la menor, puesto que, en caso de prosperar la tutela, la orden judicial
debería dirigirse contra esas personas, como bien lo señala
la aclaración de voto del fallo de instancia. La Corte concluyó
entonces que se había incurrido en una nulidad, la cual es saneable,
si los afectados se allanan y permiten la continuación del trámite,
tal y como lo ha establecido esta Corporación, dando aplicación
en este punto al artículo 144 del Código de Procedimiento
Civil. Por tal razón, la Sala Séptima de Revisión,
por medio de auto del 17 de Julio de 1997, ordenó que se informara
al I.S.S. y al médico tratante de la existencia de la presente tutela,
señalándoles que tenían un término de tres días
para alegar la nulidad, pero que de no hacerlo, se entendería que
ésta queda saneada. Luego de la correspondiente notificación,
el médico tratante no alegó la nulidad y el Seguro Social,
de manera expresa, solicitó la prosecución del trámite
con el fin de que se pueda definir la procedencia jurídica o no de
las intervenciones médicas solicitadas por la madre. La nulidad quedó
entonces saneada, por lo cual la Corte continuó el procedimiento
para resolver el fondo del asunto.

d) Pruebas adelantadas por la Sala de Revisión Séptima
de la Corte Constitucional.

9- Conforme a reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, un
aspecto esencial que debe ser tomado en cuenta para determinar si los padres
y tutores pueden o no autorizar una intervención médica a
un menor, es la urgencia y necesidad del referido tratamiento. Ahora bien,
este aspecto sólo puede ser determinado con base en conceptos técnicos,
científicos y médicos, por lo cual, la Sala Séptima
de Revisión consideró indispensable decretar pruebas a fin
de reunir los elementos de juicio necesarios para proferir el fallo definitivo.
Así, por medio de auto del 18 de septiembre de 1997 se formuló
un cuestionario científico dirigido al médico tratante, a
la Academia Nacional de Medicina y a las facultades de medicina de las universidades
Nacional, del Rosario y de la Javeriana. Por medio de este cuestionario,
la Sala buscaba precisar la naturaleza y frecuencia de los casos de hermafroditismo,
el tratamiento médico que se considera adecuado para estos eventos,
la urgencia y la necesidad del mismo, así como la edad óptima
cuando debe ser practicado a una persona. Finalmente, también la
Corte indagó acerca de si existían seguimientos y estudios
sobre los resultados benéficos o perjudiciales derivados de ese tipo
de tratamientos.

10- La Corte recibió detallados conceptos de esas entidades así
como del médico tratante. Como la mayoría de estas respuestas
coinciden en casi todos los puntos, la Corte no presentará el contenido
de cada de una de ellas, sino que efectuará una síntesis de
los aspectos más relevantes para la decisión que será
tomada en el presente caso.

10.1- Las respuestas coinciden en que para comprender el hermafroditismo
o la ambiguedad sexual, que algunos consideran que se debe denominar más
exactamente "ambiguedad genital", es necesario tener en cuenta
que la sexualidad es un fenómeno complejo. Así, uno de los
conceptos destaca que "en medicina se consideran varias clases de sexo",
a saber, el sexo cromosómico o genotipo, que es "dado por los
cromosomas sexuales: 46 XY para el varón y 46 XX para la mujer",
el fenotípico, que es "dado por el aspecto de los genitales
externos", el gonadal que es el "dado por el tipo de las gónadas:
Testículos u Ovario", el legal, que es el que "aparece
en los Registros Notariales con el respectivo nombre o identificación",
el de crianza, que es el que "inducen los Padres y el entorno Familiar
y Social", y el psicológico, que es "el que se adquiere
en función de todo lo anterior o bajo el influjo de algunas condiciones
genéticas, anatómicas o sociales." Por su parte, la Academia
Nacional de Medicina, señala que el sexo de un individuo "puede
ser descrito en seis características: genético, gonadal, endocrinológico,
anatómico, psicológico y social". Esto lleva a que algunos
de los conceptos distingan entre la identidad sexual y la identidad de género.
Así, la primera hace referencia a "las características
biológicas sexuales de una persona que incluyen cromosomas (XX mujer
o XY hombre), genitales externos (pene o vagina), genitales internos."
En cambio, la identidad de género tendría un componente más
psicosocial, pues se relaciona "con el sentido personal de la propia
masculinidad o feminidad".

A partir de lo anterior, los conceptos médicos presentados definen
la ambigüedad sexual o intersexualidad como "trastornos de la
diferenciación y el desarrollo sexual" que se traducen en "alteraciones
en los procesos biológicos". Por ende, un embrión humano
con sexo genético XY no presenta los genitales externos e internos
del sexo masculino, mientras que el embrión humano con sexo genético
XX no presenta genitales externos e internos femeninos. En otros términos,
la intersexualidad surge cuando se presentan simultáneamente "estructuras
anatómicas genitales masculina y femenina en un mismo sujeto",
y en especial en aquellos casos en donde se presentan "diferentes tipos
de defectos que se manifiestan a nivel de los genitales externos, en particular,
cuando no se puede establecer desde el punto de vista clínico a que
sexo pertenece el niño recién nacido."

10.2-. En general, estos casos se suelen clasificar en tres grandes grupos,
a saber, el "hermafroditismo verdadero", que se presenta en individuos
"con ambos tipos de gónadas, es decir con testículos
y ovarios al mismo tiempo". En estos eventos los cromosomas suelen
ser masculinos (46, XY) o femeninos (46, XX), aunque existe un grupo de
baja frecuencia que puede mostrar anomalías de los cromosomas sexuales,
pero que tiene en todo caso ambos tipos de gónadas. Por su parte,
el "seudohermafroditismo femenino" tiene lugar cuando individuo
posee cariotipo femenino (46, XX) y gónadas femeninas (ovario) pero
"ha sufrido algún grado de virilización antes del nacimiento,
es decir una hembra virilizada". En cambio, el "seudohermafroditismo
masculino" hace referencia a un individuo que presenta gónadas
masculinas (testículos) y tiene "un cariotipo masculino normal
46, XY la mayoría de las veces, o con alguna alteración en
los cromosomas sexuales (X o Y), no se ha virilizado normalmente. Es decir
un macho mal virilizado."

10.2- Varios conceptos coinciden en señalar que las causas de
la ambiguedad sexual son diversas y complejas, como complejo es el proceso
de desarrollo y diferenciación sexual de los seres humanos. Así
lo explica uno de los profesores:



    "Todo embrión, sea cuál fuere el sexo, posee al
    principio una gónoda indiferenciada, es decir, que no es ni ovario
    ni testículo. Está provisto a la vez de conductos de Wolff,
    de los que se derivan los órganos genitales masculinos y de conductos
    de Muller que dan origen a los órganos genitales internos femeninos.
    La diferenciación sexual del individuo hacia un sexo o el otro es
    un fenómeno gradual y dependiente de varios factores que empieza
    con la unión del óvulo y el espermatozoide y sigue hasta
    el completo desarrollo sexual del individuo.

    En el momento de la concepción se determina el sexo cromosómico
    XX en el caso de la mujer y XY en el caso del hombre. Este factor cromosómico
    es responsable de la diferenciación de la gónada primitiva
    neutra en una gónada definida (testículo u ovario), o como
    en el caso del hermafroditismo de un ovotestis. A su vez las hormonas producidas
    por las gónadas determinan la diferencia de los genitales externos
    a partir de un precursor común llamado tubérculo genital.
    En el individuo normal, los sexos genético, gónadal, somático
    (genitales externos) y psicológico son armónicos".


En tales circunstancias, como lo señala otro de los conceptos,
"los genitales internos y externos de un embrión, tienen la
potencialidad simultánea de desarrollar genitales masculinos o femeninos
y que este desarrollo va a depender de dos pasos previos, el establecimiento
del sexo genético y el establecimiento del sexo gonadal. Las alteraciones
en estos procesos son las causantes de los trastornos del desarrollo y la
diferenciación sexual y causan genitales ambiguos". Por ende,
los factores que producen una ambigüedad sexual se relacionan tanto
con "los cromosomas, como con influencias hormonales intrínsecas
o extrínsecas en el embrión o el feto y trastornos estructurales".
Así, el ejemplo más claro de seudohermafroditismo masculino
es el llamado "testículo feminizante", que se conoce académicamente
"como SINDROME DE INSENSIBILIDAD ANDROGENICA" que se presenta
en individuos que tienen "un cariotipo masculino (46 XY) con testículos
normalmente diferenciados y funcionantes", pero que, debido a una falta
de respuesta adecuada de "los tejidos a la acción de la testosterona
durante la gestación se forman genitales externos femeninos como
en una niña normal pero sin genitales internos (útero y ovario)".
Igualmente, uno de los casos más usuales de seudohermafroditismo
femenino es la hiperplasia adrenal congénita, por déficit
de la enzima 21 hidroxilasa, la cual hace que personas con constitución
cromosómica femenina (XX) se vean sometidas a hormonas masculinas
en el útero, por lo cual "presentan genitales externos que pueden
ir desde un alargamiento del clitoris y fusión de los labios e hirsutismo
hasta genitales que semejan un escroto normal, testículo y pene pero
que presentan vagina y útero". En otros eventos, las causas
pueden estar ligadas a otras alteraciones genéticas, por cuanto las
personas no tienen una constitución cromosómica masculina
o femenina, como en los llamado síndromes de Turner o Klinefelter,
en donde el cariotipo es XO y XXY respectivamente.

10.3- Varios conceptos coinciden en indicar que la ambiguedad sexual
no es frecuente, aunque no existe un pleno acuerdo sobre la magnitud cuantitativa
del fenómeno. Así, según una respuesta, el caso más
frecuente es el seudohermafroditismo femenino por problemas de hiperplasia
suprarrenal congénita, el cual "se cree que pueda tener en nuestro
medio una frecuencia de 1 por cada 7.000 a 10.000 nacimientos". Otro
concepto considera que si se suman todos los trastornos de diferenciación
sexual, una cifra cercana a la realidad es de un caso por cada mil o dos
mil personas, lo cual significa que puede haber en Colombia "15.000
a 37.000 personas con trastornos de este tipo". Por su parte, la Academia
Nacional de Medicina señala que la frecuencia de estos casos "varía
según su etiología, pero se puede estimar que está
entre 1 por 2.500 y uno por 20.000 nacidos vivos".

10.4- Los conceptos coinciden en caracterizar la ambiguedad sexual como
un trastorno grave pues consideran que la persona sufriría serias
consecuencias sicológicas si no se corrige a tiempo la ambiguedad
de sus genitales. Así, algunos conceptos se refieren a los muy graves
problemas sicosociales o a las consecuencias calamitosas que desde el punto
de vista sicológico sufre una persona a la que no le haya sido diagnosticada
y tratada correctamente su ambigüedad genital. Por ello, y con el fin
de mejorar su calidad de vida, se consideran necesarias intervenciones quirúrgicas
y hormonales, acompañadas de apoyos sicológicos, a fin de
asignar un sexo definido masculino o femenino a la persona que sufre de
intersexualidad. Además, estos casos son caracterizados como una
urgencia médica, ya que deben ser tratados rápidamente, con
el fin de facilitar una exitosa identificación con el sexo asignado.
Así, según uno de los conceptos:



    "La asignación de sexo debe hacerse lo más tempranamente
    posible, ojalá en la primera semana o a más tardar el primer
    mes y los tratamientos quirúrgicos y endocrinológicos deben
    hacerse antes de los tres años de edad porque la identidad de género
    se encuentra configurada a esta edad. Después de esta edad es prácticamente
    imposible modificarla, o si se hace, se pueden producir trastornos emocionales
    de difícil manejo. Además para que las conductas de los padres
    sean consistentes para la construcción del sexo de crianza y se
    evite en ellos la confusión que origina también complicaciones
    emocionales.

    El nacimiento de un niño con ambiguedad sexual es considerado
    por la mayoría de los especialistas médicos en el tema como
    una emergencia médica. Esto con el objeto de asignar un nombre y
    un sexo adecuado, poder hacer los cambios y ajustes que sean necesarios
    y poder aliviar los problemas sicológicos a los padres y al niño".


10.5- Según los conceptos, en ciertos casos, fuera de los anteriores
problemas sicológicos, existen también otras razones médicas
que justifican intervenciones urgentes en los casos de intersexualidad.
Por ejemplo, la hiperplasia suprarrenal congénita es "causada
por un defecto enzimático que origina grandes pérdidas de
sal en la recién nacida y muchas veces ella muere deshidratada pocos
días después de nacer", por lo cual debe haber una pronta
atención del problema. Igualmente, en otros casos, las personas con
ambiguedad sexual pueden tener graves dificultades urinarias, como sucede
en las hipospadias severas, o pueden presentar mayores probabilidades de
que las gónadas se malignicen, todo lo cual justificaría,
por estrictas razones fisiológicas, la readecuación de los
genitales o la extirpación de las gónadas.

10-6.- Varios conceptos insisten en que la decisión de la asignación
de sexo es compleja, por lo cual no debe ser tomada por un médico
individual sino por "un equipo multidisciplinario integrado por pediatra,
urólogo, endrocrinólogo pediatra, genetista, ginecólogo
y psiquiatra". Además, según esas respuestas, múltiples
aspectos deben ser valorados, entre los cuales se incluyen la constitución
cromosómica, el sexo gonadal, las posibilidades quirúrgicas
reales de reconstrucción y de funcionamiento sexual futuro de la
persona, los riesgos de malignidad de las estructuras, e incluso los deseos
de los padres. Con estos elementos, añaden tales conceptos, "se
debe plantear a la familia de manera clara, sencilla y directa el tipo de
trastorno que tiene el recién nacido, sus implicaciones, los tratamientos
que se le pueden ofrecer y los resultados que se pueden esperar al cabo
de los mismos. La meta fundamental es determinar la asignación sexual
que le permita la más adecuada adaptación a lo largo de la
vida.". De esa manera, una vez tomada "la decisión conjunta
acerca de cual es la mejor asignación sexual, se deben realizar los
procedimientos quirúrgicos que permitan una reconstrucción
de la apariencia de los genitales externos, corrección de otros defectos
que puedan presentarse, concomitantemente y de acuerdo con la valoración
endocrinológica, se debe hacer terapia de reemplazo hormonal en los
caso que así lo ameriten." Esto significa, según estos
conceptos, que no existen fórmulas genéricas pues cada caso
es único, y debe ser estudiado en forma individualizada por el mencionado
equipo interdisciplinario.

10.7- Los conceptos consideran que la urgencia del tratamiento y los
elementos a ser tomados en cuenta no son los mismos cuando la ambiguedad
sexual se diagnostica en un recién nacido, que cuando ésta
se descubre varios años después, en la infancia tardía,
en la pubertad, o incluso en la edad adulta. En efecto, en este segundo
caso, la urgencia es menor, aun cuando se recomienda que de todos modos,
de ser posible, el tratamiento se haga antes de la pubertad, con el fin
de facilitar la identificación sexual en este proceso de la vida.
Además, en estos eventos, se considera que se debe tomar en consideración
, en lo posible, la propia voluntad del paciente y, en todos los casos,
el sexo de crianza y el comportamiento deben ser criterios centrales en
la decisión, pues la persona ya puede haber realizado una fuerte
identificación con el género que los padres le asignaron y
con el cual ha sido educada. Así, en el presente caso, una de las
razones principales por las cuales el médico tratante aconseja que
se debe asignar sexo femenino a la menor, a pesar de tener sexo gonadal
y cromosómico masculinos, es que esa persona ha sido educada como
niña, de suerte que responde claramente a su nombre de mujer "y
está identificada con el sexo femenino, vestimenta de mujer, familiar
y socialmente asume el papel del género femenino".

10.8- Finalmente, ninguno de los conceptos presenta estudios empíricos
concluyentes sobre los beneficios de los tratamientos propuestos en relación
con sus eventuales riesgos, aun cuando en forma genérica mencionan
que existen experiencias y literatura internacionales que dan sustento teórico
y empírico a estas recomendaciones médicas. La razón
de la ausencia de tales estudios, según los conceptos, es la relativa
poca ocurrencia de casos de ambiguedad sexual, así como la diversidad
de causas que la originan, todo lo cual dificulta la realización
de estudios empíricos concluyentes sobre el tema.

11- En el mismo auto del 18 de septiembre de 1997, y teniendo en cuenta
la complejidad científica del tema, la Sala efectuó una investigación
sobre el estado de la cuestión de la intersexualidad, a nivel médico
y jurídico, tanto en el campo nacional como internacional, para lo
cual consultó la bibliografía y realizó varias entrevistas
personales. Luego de la estudiar bibliografía especializada y consultar
aspectos relevantes con especialistas nacionales e internacionales en el
tema, se rindió un informe que contó con el aporte de numerosos
documentos científicos que se consideraron ilustrativos, los cuales
fueron incorporados al expediente. Entre tales documentos cabe destacar
informes sobre los tratamientos médicos adelantados en Estados Unidos
y Alemania, gracias a la información suministrada por el doctor Heino
Meyer -Bahlburg, profesor de sicología clínica del programa
de desarrollo sicoendocrinológico de la Universidad de Columbia de
los Estados Unidos, así como del doctor Firedemann Pfaffin de la
Universidad de Ulm en Alemania. Igualmente, se incorporaron documentos obtenidos
por vía Internet de una asociación llamada ISNA (Intersex
Society of North America), la cual agrupa en Norteamérica a decenas
de intersexuales o personas con ambigüedad sexual, que fueron objeto
de los tratamientos recomendados por la comunidad científica.

12- El informe de Sala resalta que luego de definir la ambiguedad sexual,
existe un cierto consenso en la comunidad médica en caracterizar
estos estados intersexuales como un trastorno o enfermedad, que constituye
una verdadera urgencia, pues socialmente existe un imperativo dirigido a
que la persona, desde los primeros días de vida, tenga un sexo definido
de hombre o mujer, pues de no ser así, tendría una vida psicológicamente
traumática. Por ello se recomienda una asignación de sexo,
con un tratamiento hormonal y quirúrgico para readecuar la apariencia
de los genitales, los cuales deben adelantarse lo más temprano posible
a fin de que el menor pueda identificarse adecuadamente con el sexo asignado.
El profesor Heino Meyer -Bahlburg lo explica así:



    "La práctica general en los Estados Unidos es asignar
    género en todos los casos de intersexualidad, hermafroditismo o
    ambigüedad genital lo más tempranamente posible después
    del nacimiento (…) La decisión sobre asignación de género
    es usualmente hecha por los médicos, con el consentimiento informado
    de los padres. No se requiere aprobación judicial pero se llena
    un certificado legal que registra las asignaciones de género.

    La corrección quirúrgica de los genitales externos
    requiere permiso de los padres y se adelanta lo más temprano posible,
    preferiblemente en los primeros días después del nacimiento,
    a fin de armonizar la apariencia genital con el sexo asignado. La corrección
    de los genitales internos es efectuada en general en la adolescencia.

    La política de efectuar estas operaciones de readecuación
    de los genitales externos tan pronto como sea posible en la infancia se
    basa en la experiencia clínica (documentada en muy pocas publicaciones),
    según la cual la persistencia de la ambigüedad genital incrementa
    la posibilidad de una crianza con ambiguedad de género por los padres
    y una posterior reasignación de sexo por el propio paciente, en
    la adolescencia o en la edad adulta."


El informe también destaca que en la decisión concreta
de asignación de sexo por los médicos se toman en cuenta muchos
factores, pero habría que distinguir dos situaciones diversas: los
casos de los menores de pocos meses y aquellos de personas que son tratadas
cuando tienen varios años. En el primer evento, el elemento determinante
tiende a ser la posible funcionalidad de los genitales, desde el punto de
vista reproductivo y sexual, mientras que en el segundo caso juega un papel
muy importante también el género que le ha sido ya asignado
por los padres a nivel social, pues éste podría ya haber generado
una importante identificación de parte del menor.

Según el informe, los criterios anteriores son dominantes en la
comunidad científica. Sin embargo, en los últimos años
tiende a existir una creciente crítica a esas intervenciones médicas,
las cuales se centran en tres puntos.

De un lado, se objeta que en numerosos casos no hay criterios médicos
claros para asignar sexo, por lo cual en el fondo todo se reduce al tamaño
mismo del pene o del clítoris, órganos que se originan a partir
de una misma estructura anatómica originaria. Eso explica que a veces
se presenten fuertes divergencias sobre cuál es el sexo idóneo
para una persona en los propios comités interdisciplinarios encargados
de decidir estos asuntos, por lo cual incluso ha habido casos en los cuales
la decisión se ha tomado por votación entre los distintos
especialistas. Es más, según el informe, la propia literatura
médica reconoce que las decisiones sobre estos aspectos son muy empíricas
y con un sustento científico relativamente débil.

De otro lado, se critica la falta de consentimiento informado en estos
casos, no sólo porque la decisión es tomada sobre infantes
de pocos meses, o incluso de pocos días, sino también porque
la información que es dada a los padres es insuficiente, y a veces
hasta engañosa. Según estos críticos, que encuentran
en asociaciones como ISNA sus voceros más vigorosos, a los padres
simplemente se les dice que el infante tiene un problema de desarrollo sexual,
que será corregido mediante una cirugía y un tratamiento hormonal,
que es necesario, pues de no hacerse, la persona sufrirá graves trastornos
en su vida. Además se recomienda que el menor no conozca su real
estado a fin de no dificultar su proceso de identificación. Sin embargo,
señalan los críticos, no hay ningún estudio que justifique
esas conclusiones, lo cual se articula con la tercera gran objeción
que se relaciona con la necesidad misma de esos tratamientos.

Según esta discrepancia, no es clara la urgencia ni la necesidad
de los tratamientos en los casos de ambigüedad sexual ya que no existen
estudios nacionales ni internacionales que muestren que aquellas personas
a quienes se les han aplicado tales procedimientos se encuentran en mejor
estado psicológico, físico y sexual, que aquellas personas
con ambigüedad genital que no han sido objeto de tales intervenciones.
No existiría pues ningún sustento teórico ni empírico
que justifique la necesidad de los tratamientos médicos, a pesar
de que han sido practicados durante varias décadas. Así, como
ya vimos, ISNA (Intersex Society of North America) es una asociación
en Norteamérica que agrupa a decenas de intersexuales o personas
con ambigüedad sexual, que fueron objeto de los procedimientos hormonales
y quirúrgicos recomendados por la comunidad médica. Esas personas
son muy críticas de esas intervenciones médicas, pues consideran
que, sin su consentimiento, les fue realizada una cirugía que tenía
un simple carácter "cosmético", pues se trataba
de adaptar la apariencia de sus genitales a los patrones sociales dominantes.
Además, como tales tratamientos afectaron las posibilidades mismas
de obtener satisfacción sexual, estas personas consideran que fueron
sexualmente mutiladas. Por ello concluyen que, salvo que existan necesidades
fisiológicas que las justifiquen, esas intervenciones quirúrgicas
y hormonales debían ser postergadas hasta que el afectado pueda comprender
sus riesgos y beneficios, esto es, al menos hasta el inicio de la pubertad,
a fin de que en tal momento la persona pueda decidir si acepta o no los
tratamientos médicos. Durante tal período, según ISNA,
las personas y su familias deberían recibir ante todo apoyo psicoterapéutico
para comprender su situación particular.

Por su parte, la comunidad médica cuestiona las objeciones de
ISNA, por cuanto consideran que éstas se basan en técnicas
quirúrgicas que ya no se utilizan. Así, según el profesor
Meyer -Bahlburg, los pocos pacientes que él ha conocido que plantean
esas críticas han sido objeto de amputaciones del clítoris
(clitoroctomías), que ocasionaban una disminución de su sensibilidad
sexual y de su capacidad orgásmica. Sin embargo, precisa el profesor,
en la actualidad la clitoroctomía ha sido reemplazada por operaciones
de reducción del clítoris, "que parecen tener menos efectos
colaterales dañinos". Además, según su parecer,
existe un importante número de reportes de casos individuales y la
ausencia de seguimientos en larga escala es explicable, por la poca frecuencia
de los estados intersexuales, la gran variedad de síndromes y los
problemas éticos que suscita adelantar estudios con grupos de control
en este campo.

El informe culmina entonces señalando que parece existir una controversia
creciente sobre la legitimidad, urgencia y conveniencia de las intervenciones
quirúrgicas y hormonales sobre los menores que presentan estados
intersexuales.

13- Recibidas las anteriores pruebas, la Sala consideró que susbistían
importantes dudas e inquietudes, así como informaciones encontradas
en relación con la necesidad del tratamiento médico en el
presente caso, por lo cual, el 16 de octubre de 1997, dictó un auto
de mejor proveer, a fin de completar el material probatorio necesario para
la decisión. En particular la Sala estaba interesada en que las entidades
que habían respondido el cuestionario justificaran los tratamientos
en los casos de ambigüedad sexual porque, según la documentación
recibida e incorporada al presente expediente, al parecer no existen estudios
nacionales ni internacionales que muestren convincentemente su necesidad.
Además, la Sala consideró importante poner en conocimiento
de estos académicos las críticas que ISNA ha formulado a los
procedimientos que usualmente se aplican a las personas con ambiguedad sexual,
con el fin de determinar si la comunidad médica tenía evidencias
teóricas y científicas suficientes para refutar las objeciones
planteadas por los miembros de esa asociación de intersexuales.

14- Algunos de los profesionales se abstuvieron de responder el nuevo
cuestionario de la Corte pues indicaron que en el anterior informe habían
"ofrecido el conocimiento que tienen acerca del tema y no cuentan con
información adicional". Otros profesionales, si bien contestaron
las nuevas preguntas de la Corte, se mostraron molestos con los cuestionamientos
planteados por esta Corporación, por cuanto consideraron que se les
estaba involucrando en un proceso jurídico al cual no estaban formalmente
vinculados.

La Corte entiende que, tal vez debido al desconocimiento de la función
de los expertos en los procesos constitucionales, algunos académicos
hayan podido sentirse preocupados por los cuestionamientos que les formula
este tribunal. Sin embargo, la Corte en manera alguna pretende vincularlos
subrepticiamente, como acusados, en un proceso judicial, cuando les solicitó
que sustentaran ciertas afirmaciones que habían hecho como expertos
en la materia, por cuanto tales aseveraciones habían sido puestas
en entredicho, por otras pruebas reunidas en el expediente. Por medio de
esas preguntas, esta Corporación simplemente pretende mejorar la
comunicación entre el derecho, la ciencia y la academia, a fin de
lograr la mejor decisión judicial posible en un caso que es susceptible
de afectar profundamente la vida y a la salud de un menor. En tales circunstancias
¿qué peligro profesional puede representar entonces una controversia,
incluso en sede judicial, sobre los riesgos y beneficios de determinados
tratamientos? Según la Corte, de tales discusiones no pueden resultar
sino beneficios, pues la comunidad médica tiene la posibilidad de
presentar mejor sus argumentos, mientras que el juez constitucional alcanza
un mejor entendimiento de estos complejos asuntos.

15- A pesar de las anteriores reticencias de algunos profesionales, en
general esta Corporación recibió detalladas respuestas a sus
interrogantes.

15-1 Algunos conceptos defendieron la urgencia y necesidad de los tratamientos
y cuestionaron las objeciones de entidades como ISNA. Según su criterio,
no hay ninguna garantía de que esa asociación sea verdaderamente
representativa de la población con genitales ambiguos corregidos
quirúrgicamente. Además, no se sabe hace cuanto tiempo fueron
intervenidas, pues no debe olvidarse que las técnicas quirúrgicas
han evolucionado radicalmente, por lo cual puede ser que esa entidad represente
"una población seleccionada de resultados quirúrgicos
inadecuados y/o de un mal manejo integral, incluyendo el apoyo sicológico
brindado, y que eso los haya inducido a descargar sus frustraciones en los
procedimientos quirúrgicos recibidos". Por ello estos conceptos
consideran que lo más conveniente y recomendado por la literatura
científica sobre el tema es realizar, lo más tempranamente
posible y con base en decisiones tomadas por grupos interdisciplinarios,
las distintas intervenciones médicas, incluida la cirugía,
pues "si el estudio y tratamiento se llevan a cabo antes de los dos
años, las secuelas psicológicas son menores". Por el
contrario, aplazar la decisión hasta la pubertad puede tener consecuencias
sicológicas graves sobre las personas, y no tiene ningún fundamento
ético, pues no es justo que se condene a las personas con ambiguedad
genital a ser diferentes "con el débil argumento que al llegar
a la mayoría de edad ellas pueden decidir qué cirugía
desean, y mientras esto sucede, basar su terapia en un psicoterapeuta que
las trate de convencer" de que a pesar tener genitales ambiguos, "eso
no las debe afectar en su psiquis". Por ello estos conceptos, apoyándose
en la bibliografía médica, concluyen al respecto:



    "Toda la literatura médica especializada en el tema apoya
    el manejo temprano, con carácter de urgencia, de las malformaciones
    de los genitales externos. La corrección quirúrgica debe
    hacerse igualmente en los primeros meses de la etapa postnatal antes de
    que el niño adquiera conciencia de su cuerpo, para minimizar el
    riesgo de sentirse ´diferente´ a sus compañeros de colegio
    y evitar lesiones de tipo psicológico. Perdóneme que insista,
    pero no es justo que un niño asignado al sexo masculino deba esconderse
    para orinar hasta cuando llega a la pubertad para que pueda tomar la decisión
    de ser operado; o lo contrario, en el caso de las niñas. Está
    demostrado en muchas publicaciones que cuanto más temprano se realicen
    las cirugías pertinentes, mejor adaptación psicosexual presentarán
    estos individuos."


15.2- Otras respuestas también defienden la intervención
quirúrgica y hormonal en edades tempranas pero introducen algunas
precisiones sobre el tema.

Así, el profesor Carlos Martín Restrepo Fernández
de la Universidad del Rosario cuestiona la idea de que no existen estudios
internacionales que muestren los beneficios de los tratamientos pues, según
su criterio, la bibliografía médica es muy amplia en la materia.
Para probar lo anterior, el profesor anexa a su concepto resúmenes
de decenas de artículos recientes sobre el tema, que obtuvo por vía
Internet, los cuáles fueron incorporados al expediente, y serán
tenidos en cuenta, en lo pertinente, en el análisis jurídico
del caso. Sin embargo, el profesor aceptó que algunas de las críticas
de ISNA son válidas, pero que debe tenerse en cuenta que tal vez
éstas se encuentran referidas a tratamientos realizados hace varias
décadas, cuando no sólo las técnicas quirúrgicas
estaban menos desarrolladas sino que, además, no se suministraba
una adecuada información a los padres y tutores de los menores sobre
las limitaciones y riesgos de estas operaciones. Según su criterio,
la solución no consiste entonces en la automática postergación
de los tratamientos quirúrgicos y hormonales hasta la pubertad, ya
que no sólo en muchos casos hay graves riesgos e incomodidades fisiológicas
sino que, además, habría una gran discriminación, con
graves cargas emotivas sobre los menores con genitales ambiguos. Por ello,
concluye el concepto, la enseñanza que surge de esta experiencia
es reconocer que cada caso debe ser tratado individualmente por medio de
equipos interdisciplinarios y con la activa participación de los
tutores del menor, quienes deben ser informados de "manera educacional
y no directiva" sobre los riesgos y beneficios de las intervenciones,
haciendo énfasis en las limitaciones de la cirugía, que no
es "un tratamiento milagroso que devolverá una estructura a
la normalidad", aspecto que "no siempre explican convenientemente
los cirujanos a sus pacientes antes del procedimiento", con lo cual
las expectativas tienden a ser superiores a la realidad. Finalmente, el
concepto señala, que en caso de que no se trate de recién
nacidos, por cuanto el diagnóstico se hace en forma tardía,
entonces debe contarse con la participación del paciente.

Por su parte, la Academia Nacional de Medicina señala que no es
correcto hablar de un cambio quirúrgico de sexo pues sólo
pueden cambiarse algunas estructuras. Igualmente el concepto insiste en
que siempre deben explicarse a la familia y al paciente "las limitaciones
y ventajas del procedimiento que se va a realizar". El concepto distingue
entonces dos casos: de un lado, las situaciones de los niños menores
de tres años "con estado intersexual congénito o adquirido,
enfermedad del pene o amputación accidental", eventos en los
cuales la situación debe ser solucionada a la mayor brevedad posible
para facilitar la identificación sexual. En cambio, "después
de los tres años debe consultarse con la familia y el paciente tiene
que determinar el sexo que quiere tener". En todo caso, concluye la
Academia, estos problemas sólo puede ser resueltos en una Junta Medica
interdisciplinaria, con "los conceptos y autorizaciones de la familia
y la decisión del niño o la niña."

15-3 La Facultad de Medicina de la Universidad Javeriana precisa que
si por urgencia se entiende una intervención médica inmediata
tendiente a disminuir los riesgos de invalidez y muerte, entonces debe entenderse
que los tratamientos a las personas con ambiguedad sexual no tienen tal
carácter. La necesidad de esas intervenciones "depende básicamente
de razones de tipo familiar (padres), personales y por último médicas".
Finalmente el concepto señala que no cuentan "con evidencias
teóricas y científicas para refutar los planteamientos hechos
por ISNA".

16- En el mismo auto del 16 de octubre de 1997, y teniendo en cuenta
que las intervenciones médicas tendían a justificarse por
razones sicológicas y siquiátricas, la Sala consideró
necesario escuchar los criterios de los profesionales de estas áreas,
por lo cual envió un cuestionario sobre el tema a la Sociedad Colombiana
de Psicología, a la Sociedad Colombiana de Psiquiatría, y
a los departamentos de sicología de la Universidad Nacional, de la
Universidad de los Andes y de la Universidad Javeriana.

17- Las respuestas de estos profesionales son encontradas, pues algunos
cuestionaron los tratamientos médicos tempranos mientras que otros
coinciden con los criterios dominantes en la comunidad médica acerca
de su urgencia.

17-1 Así, la Directora del departamento de sicología de
la Universidad de los Andes defiende las intervenciones quirúrgicas
y hormonales tempranas y critica las recomendaciones de ISNA, por cuanto
"la identidad sexual se adquiere antes de los tres años",
por lo cual considera "que dejar a un individuo sin sexo definido,
en los primeros cinco años de vida, genera múltiples dificultades
a nivel personal, familiar y social que impedirán el desarrollo de
su identidad sexual y afectarán su salud sexual y por tanto psicológica"
(folios 291 y ss del expediente). Sin embargo, el profesor Augusto Pérez,
de ese mismo departamento de esa universidad, sostiene otro criterio. Así,
en su concepto (folios 277 y ss), luego de diferenciar la ambiguedad sexual
del transexualismo, este profesional considera que las propuestas de ISNA
son "muy sensatas y están fundamentadas en la experiencia vivida
directamente por muchas personas que fueron sometidas sin su consentimiento
a intervenciones de maquillaje que no toman en consideración al niño,
sino las preferencias de los médicos". Por ello considera que
esas prácticas médicas son muy discutibles "a la luz
de los conocimientos y de los conceptos actuales sobre derechos humanos".
A partir de lo anterior, el concepto señala que, salvos los casos
de peligros a la salud del menor, "no se deberían llevar a cabo
intervenciones quirúrgicas y hormonales antes de la pubertad, pues
los errores que se cometen serán irremediables". Esto no significa,
aclara el concepto, que las intervenciones posteriores estén exentas
de errores, ni que la espera hasta la pubertad no genere dificultades en
el manejo cotidiano del menor, pero al menos "se habrán creado
mejores oportunidades para el niño". El concepto concluye entonces
que, teniendo en cuenta que las evidencias científicas en favor de
cualquiera de las opciones son "inexistentes", pero "que
los riesgos de hacer daño son mucho mayores al tomar decisiones tempranas
que al esperar, es esta última decisión la que parece más
recomendable".

17-2. Por su parte, la respuesta del departamento de psicología
de la Universidad Nacional insiste en que la identidad sexual es un fenómeno
complejo, en el cual no sólo incide la "dotación biológica"
sino también "aspectos simbólicos", como la escogencia
de un nombre, el vestuario, el trato diferente, etc, los cuáles juegan
a veces el papel decisivo. Por ello, agrega el informe, el sexo socialmente
"asignado es tan importante como el biológico en la construcción
de la identidad sexual." A partir de lo anterior, el concepto señala
que no es posible establecer reglas generales sobre la necesidad de intervenciones
quirúrgicas y hormonales para "todos los casos de ambiguedad
sexual congénita, ya que los posibles trastornos son innumerables
y la decisión sólo se puede tomar caso por caso". Además,
según su criterio, esa determinación debe ser producto de
un equipo interdisciplinario que incluya no sólo profesionales de
la medicina y de la psicología sino también la participación
de la familia "ya que la asignación social de género
depende, en lo esencial, de la familia como entorno social inmediato del
individuo." Y en todo caso debe entenderse que se debe "proporcionar
apoyo psicoterapéutico tanto a la familia como al paciente a largo
plazo, ya que el tratamiento de ninguna manera se puede dar por terminado
con el acto médico o quirúrgico."

17-3. Finalmente, el profesor Ricardo Alvarez Botero, de la Facultad
de Psicología de la Universidad Javeriana, remitió un detallado
concepto (folios 263 y ss del expediente) en donde evalúa, desde
el punto de vista sicológico, los argumentos en favor y en contra
de las intervenciones quirúrgicas y hormonales tempranas en niños
con ambiguedad sexual, por cuanto considera que existen razones importantes
en favor de cada una de las opciones.

Según su criterio, la cultura actual se basa en la idea de que
los recién nacidos son niños o niñas, por lo cual los
padres desean que este asunto se encuentre claramente definido, incluso
antes del nacimiento. Por ello, la llegada de un infante con ambigüedad
sexual tiene un impacto "vigoroso y emocionalmente negativo" sobre
los padres, "aunque estemos en una sociedad cada vez más cambiante
y abierta a la flexibilidad de los roles de género". Por tal
razón, "pedir a los padres que pospongan cualquier intervención
que defina las cosas no es fácil en nuestro medio". Además,
en un contexto machista como el colombiano, agrega el interviniente, "donde
la autoestima se tiende a ligar tanto al pene y su tamaño",
un niño que tenga un falo pequeño debido a la ambigüedad
sexual, será marginado y "necesita muchísimo apoyo para
no sufrir". Igualmente los padecimientos de una niña son también
grandes ya que al "percibirse tan diferente y rara puede también
disparar la depresión, sentimientos de anomalía, inadecuación,
tendencia al aislamiento y la introversión, y en algunos casos a
la introyección del rechazo social que puede llevar a la ideación
suicida".

Estas observaciones adquieren mayor fuerza si se tiene en cuenta la relación
que existe "entre autoestima e imagen corporal", según
insiste la psicología contemporánea. Así, "son
muchos los problemas psicológicos que surgen cuando no puede aceptarse
una parte del cuerpo. Es cierto que el rechazo puede ser introyectado por
las normas culturales que no dejan de tener una cierta arbitrariedad. Pero
también es cierto que sentirse ´raro´, diferente, en
una minoría absoluta es muy duro de sobrellevar psicológicamente".

En tales circunstancias, los padres esperan una solución médica
del problema, por lo cual las intervenciones quirúrgicas y hormonales
tempranas parecen encontrar sustento. Sin embargo, señala el concepto,
también existen sólidas razones para cuestionar estas prácticas
médicas.

En primer término, éstas se basan en las concepciones psicológicas
del investigador John Money, de la Universidad John Hopkins, en Baltimore,
"quien teorizó hace varias décadas que la identidad sexual
se adquiría durante un período crítico en la infancia
temprana". Por ello, "era necesario operar antes de los dos años
y hacer el tratamiento hormonal consecuente." De esa manera, la intervención
quirúrgica parecía estar justificada. Sin embargo, la evolución
posterior no apoya "esta manera de pensar que parece más bien
simple". Así, no sólo "lo génetico empezó
a tomar mayor importancia", sino que, además, muchos casos muestran
que "alterando la apariencia externa de un hermafrodita y educándolo
en un género social acorde con tal decisión temprana, no resolvía
todos los problemas."

De otro lado, estas intervenciones quirúrgicas para asignar un
sexo tienen "secuelas psicológicas muy duraderas" no sólo
por cuanto pueden afectar la posibilidad de obtener placer sino, además,
porque "esta parte del cuerpo tiene una enorme significación
relacional, amorosa, erótica, lúdica." Por ello, precisa
el concepto, estas operaciones no pueden asimilarse a "suprimir un
dedo supernumerario en el pie", tratamiento que no tiene mayor problema
emocional. Según el interviniente, es posible que después
de una cirugía genital de esa naturaleza "la persona se sienta
mutilada y enojada porque no participó en la decisión y porque
los criterios para intervenir le fueron externos: los padres y su angustia,
el médico y su recomendación, las normas culturales que no
tienen por qué ser absolutas". Según su parecer, no es
entonces sorprendente "que alguien, al sentirse incapaz de goce sexual,
a consecuencia de una cirugía temprana sin opción libre por
ella, pueda experimentar una severa frustración, rabia, depresión."
En tales condiciones, puede ser más razonable, agrega el concepto,
propiciar una "educación de género muy flexible y más
bien abierta, a la espera de que con el tiempo, hacia la pubertad, haya
más claridad sobre la inclinación y la identidad genérica
asumida por el hermafrodita."

El concepto precisa además que esas cirugías, que son en
sí mismas "invasivas y complicadas", cuando se realizan
en personas demasiado jóvenes pueden ser particularmente traumáticas
emocionalmente. Así, desde su perspectiva, el menor puede estar convencido
de que sus genitales no tienen ningún problema; sin embargo es sometido
a una intervención quirúrgica, con lo cual el infante "puede
llegar a la conclusión interna, emocional, de que sus genitales (y
en cierta medida él mismo) hacen que los adultos de su familia se
sientan mal". Esto puede tener consecuencias muy negativas sobre el
menor, sobre todo si se tiene en cuenta que las cirugías no son siempre
exitosas "y el maltrato que tiene que sufrir el niño (controles
y chequeos constantes, nuevas cirugías correctivas), por años,
sin entender bien lo que sucede, es psicológicamente nefasto".

Con base en lo anterior, el interviniente sugiere que en muchos casos,
y siempre y cuando "haya muy buena intervención psicológica
a los padres, a la familia, y por supuesto a la persona", puede ser
lo más recomendable esperar hasta la pubertad, ya que no sólo
la cirugía puede ser más exitosa, por cuanto "la anatomía
ha mejorado la calidad de los tejidos a intervenir", sino además
porque puede obtenerse un consentimiento mejor informado y las consecuencias
emocionales pueden ser minimizadas. Sin embargo, precisa el concepto, es
necesario aclarar que en nuestro país puede ser irreal plantear el
reemplazo de la operación por psicoterapia y la intervención
de equipos especializados ya que no sólo "pocos colombianos
tienen acceso a los servicios cualificados y prolongados de la salud mental
y la psicoterapia" sino que, además, pocos profesionales se
encuentran capacitados para realizar el apoyo especializado que se requiere
en este campo.

El interviniente señala finalmente que "no es fácil
sugerir una política o una práctica general" porque entran
en juego muchas variables médicas y psicológicas, fuera de
que "hay una gran variedad de etiologías de tipo médico
en los casos de genitales ambiguos". Además, añade el
interviniente, este tema tiene importantes "connotaciones culturales
y aún políticas." Según su criterio:



    "Cuando se cambia el marco o la perspectiva desde la cual miramos
    los problema de la ambigüedad sexual o intersexualidad, las cosas
    se ven diferentes. Allí me parece que los activistas de ISNA tienen
    razones valiosas. Considerar la humanidad sólo en dos categorías
    sexuales nos ha hecho olvidar que quizás estamos mas bien a lo largo
    de un continuum. Es cierto que esto es difícil de ver o pensar para
    muchos. Desde esta perspectiva, que se intervenga quirúrgicamente
    puede ser interpretado como una mutilación sancionada socialmente
    que tiene como fin favorecer la apariencia física que desea el entorno
    social, en contra de la sensibilidad, la funcionalidad y el placer sexual
    a los que tiene derecho toda persona. Desde la misma perspectiva, el cuerpo
    médico, con la anuencia de la familia, estaría decidiendo
    en asuntos de gran trascendencia psicológica sobre individuos a
    quienes no se les reconoce el derecho a decidir sobre su futuro. Se trata
    pues, en cierta manera, de un asunto de poder que en muchos casos se ha
    ejercido contra alguien indefenso (el niño que nace con genitales
    inusuales) con el fin de adecuarlo a parámetros sexuales cambiables
    y arbitrarios. La reserva que se usa y la poca información que generalmente
    se brinda al paciente aún en su juventud respecto a su realidad,
    fácilmente es percibida por el paciente como una especie de conspiración
    en la que ya es tarde para hacer algo en sentido contrario.

    El concepto de patología que se tiende a usar en nuestro medio,
    es también cuestionable desde el anterior marco de referencia. Lo
    normal/anormal no es necesariamente un asunto binario, sino que puede verse
    también como un continuum. Desde el esquema tradicional, lo que
    no sea puramente femenino o masculino sería anormal, patológico.
    Desde otra perspectiva podríamos decir que una persona cuyos genitales
    no clasifican claramente en alguna de las dos categorías, sino en
    algún lugar a lo largo del continuum, puede recibir ayuda médica
    con el concurso de su voluntad, su consentimiento y sin que le violen sus
    derechos. Es posible pues, educar hacia una perspectiva más flexible
    y amplia, donde los "intersexuales" no tengan que ser víctimas
    de una concepción dicotómica de la realidad. Para algunos
    vale la pena propugnar por una sociedad en donde pueda haber tolerancia
    a las diferencias sexuales y donde no se use el poder para suprimirlas.
    Tal concepción iría mucho más en apoyo de quienes
    propugnan una moratoria para intervenir quirúrgicamente, hasta cuando
    haya un consentimiento informado y una ayuda psicológica adecuada."


e) Otra documentación internacional incorporada al expediente.

18- En el mismo auto del dieciséis de octubre de 1997, la Sala
Séptima de Revisión también decidió investigar
a nivel nacional e internacional, la literatura jurídica, bioética,
sicológica y sociológica relevante sobre el tema de la intersexualidad,
y los tratamientos médicos a menores. La Sala debía ponerse
en contacto y debía entrevistar las personas que juzgaran pertinentes,
y los materiales consultados más relevantes para la decisión
debían ser incorporados al expediente.

19- Teniendo en cuenta que la opinión dominante de la comunidad
médica sobre la conveniencia y necesidad de esos tratamientos ya
había sido ampliamente expuesta y sustentada gracias a los conceptos
recibidos hasta el momento por la Corte, quien decidió entonces entrar
en contacto, por vía de correo electrónico, de manera preferente
con las entidades y profesionales que tenían reservas frente a ese
tipo de intervenciones quirúrgicas y hormonales en infantes. La Corte
recibió entonces, de parte de esos profesionales y entidades, numerosos
artículos y documentos, que hacen parte del expediente, y que serán
tomados en consideración en los fundamentos jurídicos de esta
sentencia. Con todo, la Corte considera conveniente resumir brevemente los
conceptos directamente enviados por estos expertos a esta Corporación.

19-1- Según Cheryl Chase, directora ejecutiva de ISNA, estas operaciones
no son necesarias, pues no hay razones médicas ni fisiológicas
que las justifiquen. Así, el argumento invocado en el presente caso,
según el cual alguien con un pene demasiado pequeño no podrá
ser jamás sexualmente funcional, no es válido, pues existen
estudios que han demostrado que esas personas pueden llevar vidas satisfactorias
como hombres. Según su parecer, la única justificación
que se aduce para estas operaciones es entonces "la creencia no demostrada
de que puede contribuir al bienestar psicológico" de la persona,
la cual es especulativa ya que no existen estudios que la demuestren. Es
más, señala Chase, en muchos casos los problemas sicológicos
derivan, no tanto de la ambigüedad genital como tal, sino de los propios
tratamientos médicos, por su carácter particularmente invasivo.

Estas intervenciones son además, según su concepto, irreversibles
y potencialmente destructivas, pues no sólo los daños y cicatrices
ocasionados no pueden repararse sino que la persona puede ver gravemente
afectada su sensibilidad sexual, todo lo cual explica que muchos de los
pacientes consideren que han sido sexualmente mutilados. La interviniente
precisa que estos daños han sido constatados incluso en pacientes
operados con las técnicas consideradas más avanzadas, por
lo cual, según su parecer, el problema no se resuelve con una mejora
técnica, como lo sugieren algunos sectores de la comunidad médica.

El concepto agrega, además, que los tratamientos distan de ser
exitosos en relación a la identidad sexual, como lo muestra, según
su criterio, el fracaso del caso más invocado para defender estas
intervenciones médicas: así, un niño fue accidentalmente
emasculado en los años sesenta, y supuestamente fue adaptado de manera
exitosa para que fuera mujer, luego de la correspondiente cirugía
de readecuación de sus genitales. Sin embargo, nuevos seguimientos
de este caso han comprobado que hoy en día esa persona vive nuevamente
como hombre y se opone a estos tratamientos. Según su parecer, en
el caso específico que la Corte Constitucional tiene que resolver,
este tipo de riesgos es alto, por cuanto un importante número de
personas con esa condición médica tienden a desarrollar una
identidad masculina al llegar a la edad adulta.

La directora de ISNA señala además que existen tratamientos
alternativos para la intersexualidad, los cuáles excluyen la cirugía
y se fundan en el apoyo emocional al menor y a sus padres. Según
su criterio, no es tampoco aceptable el argumento según el cual,
los niños con ambigüedad sexual van a estar sujetos a una intensa
marginación social por sus diferencias físicas, puesto que
el papel del Estado debe ser combatir la intolerancia social, en vez de
realizar cirugías peligrosas, y sin el consentimiento de la persona,
para ocultar una diferencia física, que además "no es
visible para los demás en el transcurso de una interacción
social normal".

Finalmente, la directora de ISNA considera que los cuestionamientos a
la representatividad de su organización no son válidos, ya
que sus conclusiones se basan en las experiencias de centenas de antiguos
pacientes que critican abiertamente los tratamientos actuales, mientras
que, según sus palabras, la comunidad médica no ha sido capaz
de mostrar pacientes que se encuentren verdaderamente satisfechos con esas
cirugías.

Por todo lo anterior, el concepto de ISNA considera que la Corte Constitucional
no debe permitir esas intervenciones en menores. Según su parecer,
el primer principio de la medicina es no dañar ("Primum,
non nocere")
, por lo cual es necesario postergar esas operaciones
hasta que la persona tenga la edad suficiente para poder dar un consentimiento
informado, ya que esas cirugías genitales no son médicamente
necesarias, son irreversibles y potencialmente dañinas. Es más,
según su parecer, estas intervenciones violan el Código de
Nuremberg, pues equivalen a verdaderas formas de experimentación
sobre seres humanos, sin el consentimiento del afectado.

19-2- Alice Dromurat Dreger es una profesora en ética e historia
de la Universidad de Michigan, y ha estudiado el fenómeno de la ambiguedad
sexual y los problemas éticos que las intervenciones médicas
suscitan en este campo. Es autora, entre otros escritos, del libro publicado
en 1998 por Harvard University Press "Hermaphrodites and the Medical
Invention of Sex" (Los hermafroditas y la invención médica
del sexo). Según su criterio, hoy existe demasiada incertidumbre
y controversia médica en relación con los actuales tratamientos
a los menores con ambiguedad sexual, por falta de datos concluyentes sobre
la utilidad de esos procedimiento médicos, mientras que existe evidencia
clara de que éstos pueden en muchos casos ocasionar daños
irreversibles. Por ello concluye que es contrario a la ética médica
realizar estas intervenciones quirúrgicas genitales sin el consentimiento
informado de la persona.

19-3- Justine Schoberg es una pediatra uróloga del "Hamot
Medical Center" de Pennsylvania, que es experta en temas de intersexualidad
y ha escrito varios artículos sobre el tema. Según su concepto
rendido a la Corte, no existen datos concluyentes sobre los beneficios a
largo plazo de estas cirugías, las cuáles, en cambio, presentan
riesgos de ocasionar un daño profundo físico y psíquico
a la persona. Por ello considera que estas intervenciones no se deben realizar
en menores que no sean capaces de prestar un consentimiento informado, salvo
para prevenir dolor o problemas físicos. Según su parecer,
la alternativa es ofrecer apoyo emocional a la familia y al menor, de tal
manera que cuando éste tenga la madurez suficiente para comprender
los riesgos y beneficios de estas operaciones, pueda escoger libremente
si acepta o no los tratamientos.

10-4- Milton Diamond es doctor e investigador de la Universidad de Hawaii
y se opone a toda cirugía genital puramente cosmética, cuando
no sea posible obtener el consentimiento informado de la persona. Junto
con el profesor Keith Sigmundon, y a partir de su experiencia profesional
y recomendaciones de otros expertos en el tema, ha propuesto un tratamiento
distinto de los problemas de las personas con genitales ambiguos. Según
sus sugerencias, al menor se le debe asignar un sexo, que corresponda a
aquella identidad de género que más probablemente desarrollará
cuando sea adulto. Sin embargo, no se deben realizar cirugías genitales
mayores, ni tratamientos hormonales prolongados, salvo si existen razones
físicas que obliguen a ello, pues los riesgos de daños irreversibles
superan los eventuales beneficios derivados de "normalizar" la
apariencia genital de la persona. Estos tratamientos invasivos deben entonces,
según su criterio, posponerse hasta que la persona pueda dar ella
misma un consentimiento informado. Mientras tanto, estos profesores proponen
que el menor y sus familias sean sicológicamente apoyados, y que
el paciente sea educado de acuerdo al sexo asignado, de tal manera que durante
la pubertad pueda definir conscientemente su identidad sexual y decidir
si acepta o no los tratamientos quirúrgicos y hormonales.

10.5. Garry Warne es director del Centro de Investigación Hormonal
del "Royal Children ´s Hospital" de Australia y remitió
a la Corte un escrito y un artículo reciente, en donde señala
que "no es exagerado afirmar que los fundamentos de nuestra manera
de pensar sobre los desórdenes intersexuales han sido violentamente
sacudidos por avances recientes en la ciencia y en la filosofía".
Así, precisa el profesor Warne, no es evidente que las cirugías
genitales tempranas sean necesarias pues, al parecer, en algunos países
que no practican esas intervenciones, los padres aceptan a sus hijos con
genitales ambiguos. Otros estudios han mostrado además que hombres
con penes muy pequeños o con genitales ambiguos, y que no fueron
operados, han podido, como adultos, desarrollar relaciones sexuales satisfactorias
y no han tenido grandes problemas sicológicos o siquiátricos.
El profesor Warne insiste entonces en que los tratamientos de la ambigüedad
sexual deben basarse en "aquello que es mejor para el paciente, en
vez de aquello que es mejor para los padres", por lo cual no debe olvidarse
que si bien, por tratarse de niños, la decisión médica
es tomada en una "ambiente pediátrico", lo cierto es que
muchas de las consecuencias serán vividas en la edad adulta. Por
ello, según su parecer, debe existir un debate abierto entre la comunidad
médica y grupos de antiguos pacientes, como ISNA o el grupo de apoyo
a personas con insensibilidad a los andrógenos (AIS Support Group).

f) Trámite ante la Sala Plena de la Corte Constitucional.

20- Teniendo en cuenta la importancia del asunto, así como la
necesidad de sistematizar la doctrina constitucional sobre el problema del
consentimiento informado en los tratamientos médicos, y en especial
en el caso de los menores, la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió
conocer directamente del presente caso.

21- La Sala Plena, debido a la complejidad del tema, y con el fin de
contar con toda la información científica relevante, decidió
poner en conocimiento el caso a la Sociedad Colombiana de Urología,
con los documentos científicos más relevantes incorporados
al expediente, para que esta entidad interviniera, si lo juzgaba pertinente.
Igualmente, y teniendo en cuenta que algunos miembros de la comunidad médica
señalaron que el doctor Bernardo Ochoa Arismendy es la primera autoridad
científica en Colombia sobre la ambigüedad genital, la Sala
Plena decidió solicitar un concepto a este profesional sobre el asunto
bajo revisión.

21-1 El doctor Gustavo Malo Rodríguez, en representación
de la Sociedad Colombiana de Urología, comienza por analizar algunas
especificidades del caso concreto de la menor NN y concluye que lo más
probable es que se trate de un pseudohermafroditismo masculino. Sin embargo,
según su parecer, convendría realizar unas biopsias gonadales
y otras pruebas de laboratorio con el fin de definir si esta condición
deriva de una deficiencia parcial de receptores androgénicos o una
deficiencia parcial de cinco alfa reductasa, ya que en este último
caso, los individuos "asignados al sexo femenino tienen una tendencia
mayor de conductas masculinas al llegar a la pubertad". De todos modos,
señala el Doctor Malo Rodríguez, el interrogante que surge
es si esta persona, al llegar a la pubertad, va a desarrollar una identidad
masculina o femenina, pues en el primer caso sería mejor que no se
le hiciera cirugía, pero en el segundo, sería desafortunado
preservar los testículos de "un ser cuya mente es femenina",
ya que estas gónadas van a producir hormonas masculinas "que
van a conducir a la presencia de signos de virilización en un individuo
que se siente mujer. A ello sumamos el trauma piscológico de poseer
unos genitales externos ambiguos cuando su mente es femenina". Por
ello, el concepto recomienda unas pruebas psicológicas, con "personal
altamente calificado" en el manejo de estos pacientes, a fin de determinar
"si existe en ella alguna ambivalencia o si está identificada
en el rol femenino". Así, en caso de que exista ambivalencia,
la conducta adecuada "sería el no manejo quirúrgico de
esta paciente, con el objeto de que tuviese la oportunidad de solicitar
reasignación al sexo masculino y contar con la presencia de testículos
y de un falo que se podría convertir en pene". Por el contrario,
si la identificación es claramente femenina, el propio paciente podría
reclamar en el futuro por no habérsele realizado oportunamente la
correspondiente cirugía.

Según el interviniente, este análisis específico
del caso muestra la complejidad del tema de la ambigüedad sexual y
la importancia de que estas situaciones sean manejadas por grupos interdisciplinarios.
Sin embargo, según su criterio, hay situaciones que son claras. Así,
la mayor parte de los casos de ambigüedad genital son pseudohermafroditismos
femeninos producidos por la hiperplasia suprarrenal congénita, la
cual provoca una cierta virilización de los órganos genitales
de personas genéticamente femeninas y con ovarios. Son entonces "mujeres
con genitales externos anómalos", los cuáles pueden ser
corregidos por una "cirugía realizada a temprana edad en las
manos de un cirujano idóneo". De esa manera, esa niña
podría lucir como las demás niñas, oportunidad que,
según el Doctor Malo Rodríguez, no le debe ser negada. Según
su parecer, las objeciones de ISNA y de otros críticos no son válidas,
ya que se basan "en los malos resultados quirúrgicos que se
han dado en algunos pacientes".

Finalmente, el Doctor Malo Rodríguez insiste en que la ciencia
médica está haciendo progresos en este complejo campo de la
intersexualidad, por lo cual su manejo debe dejarse a la propia autorregulación
de la comunidad médica, ya que "es un problema de salud y que
debe ser resuelto por los profesionales de la salud." Según
su parecer:



    "Cuando hablamos de ambigüedad de los genitales externos
    estamos frente a pacientes con problemas de muy difícil manejo.
    En la medida que el conocimiento médico avance, estas situaciones
    se irán tornando menos complejas. Poner limitaciones de tipo
    legal al manejo de un problema médico implica poner limitaciones
    al progreso de la ciencia. Permítanos que seamos los profesionales
    del área de la salud los que en un momento dado tomemos las decisiones
    sobre nuestros pacientes
    . Le aseguro que la gran mayoría
    de los médicos de este país y del mundo pretendemos seguir
    los principios hipocráticos de nuestra profesión. No estamos
    experimentando con estos niños, estamos tratando de ofrecerles lo
    mejor de nuestro conocimiento y lo que creemos que será lo menor
    para ellos (subrayas no originales)."


21-2 En el concepto remitido a esta Corporación, el doctor Bernardo
Ochoa Arismendy comienza por señalar que el sexo, que no es igual
al género, depende de distintos componentes biológicos. Luego
presenta el proceso biológico de diferenciación sexual, en
términos similares a los descritos por otros expertos, y que ya fueron
reseñados en esta sentencia (Ver supra párrafo 10.2). El doctor
Ochoa explica entonces que una vez que la persona nace, le es asignado socialmente
un sexo, con base en la apariencia de sus genitales externos. Este es el
punto de partida de la identificación sexual, que ocurre en los primeros
18 a 24 meses de existencia, y que sirve de base para el posterior desarrollo,
más complejo y que dura toda la vida, de la identidad de género.
En síntesis, explica el experto, la determinación y diferenciación
sexual "hacen parte de un proceso biológico que ocurre antes
del nacimiento" mientras que "la identificación sexual
e identidad genérica son fenómenos que ocurren después
del nacimiento y hacen parte de un proceso psico-social que se acumula longitudinalmente
en el curso de la vida. Y entre los dos, a manera de puente de unión,
se hace la asignación del sexo masculino o femenino a la criatura
que acaba de nacer, hecho empírico que tiene una importancia trascendental
para la vida del ser humano".

Según el concepto, una interferencia en el proceso de diferenciación
sexual, "ya sea a nivel de los cromosomas, de las gonadas o de la producción
y aprovechamiento de las hormonas, produce en el feto variables biológicas
que se expresan en el recién nacido con algún grado de ambiguedad
en los órganos genitales externos". Esto tiene consecuencias
importantes, pues afecta la asignación de sexo, y por ende dificulta
los posteriores procesos de identificación sexual y genérica.
El doctor Ochoa ilustra entonces la diversidad de causas y manifestaciones
de la ambigüedad sexual, por medio de la presentación detallada
de siete casos clínicos, mostrando la complejidad de las decisiones
médicas que deben ser tomadas en cada uno de ellos. Con todo, según
su concepto, lo más recomendable es siempre asignar al infante, luego
de los exámenes de rigor, y dentro del marco de un comité
interdisciplinario, un sexo masculino o femenino, lo más rápido
posible, preferiblemente dentro del "período crítico
de 18 a 24 meses de duración, llamado así precisamente porque
durante el mismo la interacción del niño con el medio familiar
y social tiene el máximo de intensidad y significado en cuanto a
su identidad". Luego, según su criterio, hay que "proceder
tempranamente a readecuar quirúrgicamente sus genitales, para que
su imagen corporal concuerde con el sexo asignado; y preparar adecuadamente
primero el medio familiar y a través de estos el medio social, para
que sus actitudes, su comportamiento, sus mensajes, concuerden en un todo
con el sexo asignado." En síntesis, según su parecer:



    "Las leyes de la naturaleza garantizan la supervivencia del
    género humano mediante la existencia de dos sexos que se complementan.
    Hombres y mujeres están dotados física, psíquica y
    emocionalmente para lograrlo. Para los individuos que nacen o adquieren
    alguna limitación que les impide cumplir con esta tarea de la naturaleza,
    el desarrollo científico y tecnológico ofrece cada vez mayores
    recursos para incorporarlos a la sociedad y evitarles en lo posible cualquier
    tipo de estigmatización dentro de ella, siguiendo un ordenamiento
    que puede expresarse así:

    1 - El sexo asignado o reasignado a una de estas personas , debe
    tener el mejor pronóstico posible para: a) la reproducción;
    b) la actividad sexual; c) la configuración de los genitales externos
    , en armonía física con su cuerpo; d) el desarrollo de una
    identidad genérica estable.

    2 - La asignación o reasignación debe hacerse tan tempranamente
    en la vida como sea posible, ojalá en el recién nacido, ya
    que el período crítico, el de la identificación sexual,
    ocurre en los primeros 18 meses de la vida.

    3 - La decisión tomada por el personal de salud conjuntamente
    con los padres debe hacerse con la seguridad de que es la mejor posible,
    eliminando cualquier sentimiento de duda o incertidumbre."


A partir de ese análisis, el doctor Ochoa critica las propuestas
alternativas de ISNA o del profesor Milton Diamond, referidas en los numerales
anteriores de esta sentencia, ya que considera que "son difíciles
si no imposibles de poner en práctica". Según su parecer,
la naturaleza ha impuesto dos sexos "que garantizan la supervivencia
del género humano", por lo cual, "la presencia de variables
biológicas como hermafroditas, seudohermafroditas, o niños
devastados sexualmente por trauma, constituyen hechos excepcionales cuyo
manejo no tiene por qué alterar el ordenamiento biológico
natural". Las intervenciones médicas deben entonces buscar la
mejor opción posible para la persona, a fin de no condenarla "a
la estigmatización social." El concepto concluye entonces señalando:



    "En cuanto a la propuesta de no asignarle sexo al niño
    hasta la pubertad o adolescencia, suena como un contrasentido. Cómo
    es posible criar, levantar un ser humano a quien no se le llame él
    o ella ? Cómo nos referiríamos a esta criatura ? Con el pronombre
    neutro: ello ? Y cómo la vestiríamos para que no se identifique
    con los varones ni con las niñas? Porque si lo vestimos de niña,
    de hecho estamos definiendo su identificación sexual. Lo mismo si
    lo vestimos de varón. Y si hay otros niños en casa, y otros
    parientes, cercanos o lejanos, cómo se van a relacionar con …………
    ello?. O será que lo aislamos de tal manera que no vea ni oiga todos
    aquellos mensajes audiovisuales con contenido sexual que le llegan al niño
    durante su crecimiento y desarrollo, como el vestido diferente de hombres
    y mujeres, como el tono y timbre diferentes de las voces masculinas y femeninas,
    como el uso de cosméticos y joyas por parte de mamá ? Todo
    esto sumado al hecho de que todos los niños empiezan tempranamente
    a reconocer sus propios genitales que va a encontrar deformados o inexistentes
    cuando se compara con otros niños. Estos acabarían por ser
    niños terriblemente estigmatizados, maltratados."


22- Con base en el anterior material probatorio, y todos los demás
conceptos y documentos recibidos, la Sala Plena de la Corte entró
a decidir el presente caso.

 

1 Todos estos conceptos médicos son referidos por la solicitud
y se encuentran además en la historia clínica de la menor,
incorporada al presente expediente.

2Ver, entre otras, la sentencia T-206 de 1995. Consideración de
la Corte No 5.

3 Ver el concepto del profesor Efraim Bonilla Arciniegas, Coordinador
Académico de la Unidad de Cirugía Pediátrica de la
Universidad Nacional, folios 178 y ss del expediente.

4 Según concepto del profesor Luis Eduardo Jaramillo González,
director del Departamento de Psiquiatría de la Universidad Nacional,
folios 309 y ss del expediente.

5 Ver concepto del profesor Carlos Martín Restrepo Fernández,
Jefe de la Unidad Genética y Medicina Molecular de la Universidad
del Rosario, folios 160 y ss del presente expediente.

6 Según concepto del Profesor Jaime Alvarado, Decano de la Facultad
de Medicina de la Universidad Javeriana, Folio 306 del expediente.

7Ver el concepto del profesor Alejandro Giraldo de la Universidad Nacional,
folios 188 y ss de este expediente

8 Las explicaciones son tomadas del citado informe del profesor Giraldo
pero, con muy leves matices, todos los conceptos coinciden en estas caracterizaciones.

9 Ver el citado concepto del Profesor Jaramillo.

10 Ver el citado concepto del profesor Carlos Martín Restrepo
de la Universidad del Rosario

11 Ver concepto citado del profesor Efrain Bonilla Arciniegas

12 Ver el concepto citado del profesor Jaramillo González

13 Ibidem.

14 Concepto citado del profesor Giraldo, Folio 189 del expediente.

15 Según el concepto citado del profesor Restrepo Fernández.

16 Ver los conceptos citados de los profesores Restrepo Fernández,
Bonilla Arciniegas y Alvarado Bestene.

17 Ver el concepto citado del Profesor Jaramillo González. En
el mismo sentido los conceptos de los profesores Restrepo Fernández,
Bonilla Arciniega y del médico tratante, cuyo nombre se mantiene
bajo reserva, con el fin de proteger la identidad y la intimidad de la peticionaria
y de su hija.

18 Concepto citado del profesor Restrepo Fernández.

19 La descripción de los pasos del tratamiento es tomada del concepto
citado del profesor Jaramillo González, pero coincide en lo esencial
con las repuestas suministradas por el médico tratante, la Academia
Nacional de Medicina y los profesores Restrepo Fernández y Bonilla
Arciniegas.

20 Ver al respecto los conceptos de Restrepo Fernández, Bonilla
Arciniegas y el médico tratante.

21 Ver comunicación del profesor Meyer en Anexo No 5 del expediente

22 Según carta del decano de la Facultad de Medicina de la Universidad
Nacional, tal fue la respuesta del profesor Luis Eduardo Jaramillo, director
del departamento de psiquiatría de esa misma universidad. Ver folio
271 del presente expediente.

23 Ver respuestas de los profesores Orlando Acosta, Director, y Alejandro
Giraldo, Coordinador Genética Médica, del Instituto de Genética
Médica de la Universidad Nacional.

24 Ver el concepto del profesor Gustavo Malo Rodríguez del Departamento
de Cirugía de la Universidad Nacional, folios 173 y ss del presente
expediente.

25 Ver respuesta del profesor Mauricio Col Barrios, Endocrinólogo
Pediatra de la Universidad Nacional, folios 293 y ss del expediente.

26 Ver concepto citado del profesor Gustavo Malo Rodríguez

27 Ver la respuesta del Profesor Carlos Martín Restrepo al segundo
cuestionario de la Corte en el Anexo No 2 del presente expediente.

28 Ver el concepto remitido por Roberyo de Zubiría Consuegra,
Presidente de la Academia Nacional de Medicina, folios 287 y ss del presente
expediente.

29 Ver la respuesta dada a este segundo cuestionario de la Corte por
el profesor Jaime Alvarado Bestene, Decano Académico de la Universidad
Javeriana, folio 194 del expediente.

30 Ver el informe remitido por Maria Cristina, directora del departamento
de psicología de la Universidad Nacional, de las conclusiones de
los profesores de ese departamento. Folios 270 y 396 y ss del presente expediente.

31 Ver Anexo 3, documento A, y Anexo 4, folios 1 y ss.

32 Ver su concepto, con copia de uno de su artículo sobre problemas
éticos en el manejo de la intersexualidad, en Anexo No 5.

33 Ver su concepto, con copia de uno de su artículo sobre resultados
a largo plazo de estas intervenciones, en Anexo No 3, B.

34 Ver su concepto en anexo 5. Igualmente ver copia de su artículo
conjunto con Sigmundson, publicado por Archives of Pediatric and Adolescent
Medicine, Vol 151, oct 1997, pp 1047 y ss, y que se encuentra en ese mismo
anexo, y en el anexo 3. J-

35 Ver en el anexo 5 del expediente su artículo "Advances
and challenges with intersex disorders", publicado en 1998 en Reproduction,
Fertility and Development.


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